【副标题】兼议《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改
【作者】张明楷（清华大学谭兆讲席教授）
内容提要：行贿罪与受贿罪同属贿赂罪，两罪的保护法益没有本质区别，但存在细微差异。法定刑的轻重并非仅由保护法益来决定，而是需要考虑诸多因素，受贿罪的法定刑应当重于行贿罪的法定刑。事实上，1997年刑法以及《刑法修正案（九）》修订后的刑法都对行贿罪规定了重于受贿罪的法定刑（最高刑除外），但《刑法修正案（九）》之前的司法解释遮蔽了此缺陷，而《刑法修正案（九）》之后的司法解释则彰显了此缺陷。刑事立法的缺陷需要司法解释克服，理想的刑事立法与理想的司法解释会形成良性循环。《刑法修正案（十二）》吸收了司法解释有关行贿罪从重处罚情节的部分规定，同时使行贿罪与受贿罪的前三档法定刑相同；司法解释应当以枉法及其程度为重心规定贿赂罪的法定刑升格条件，并且使受贿罪的处罚重于行贿罪。
关键词：行贿罪；保护法益；处罚根据；《刑法修正案（十二）》
目次一、行贿罪的保护法益二、行贿罪的法定刑设置根据三、行贿罪的法定刑升格根据四、行贿罪的从重从宽情节结语
《刑法修正案（十二）》提高了单位行贿罪、对单位行贿罪的法定刑，但降低了行贿罪的法定刑；与此同时，《刑法修正案（十二）》明文规定了行贿罪的从重处罚情节。本文联系《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪法定刑的修改，就行贿罪的处罚根据（保护法益、法定刑设置根据、法定刑升格根据与从重从宽情节）发表浅见，以求教于同仁。
一
行贿罪的保护法益
一个行为之所以被作为犯罪处理，就是因为该行为侵犯了法益。立法机关在决定是否将一个行为规定为犯罪时，首先必须确定该行为会对什么法益造成何种程度的侵害，然后进行利益衡量、刑罚处罚必要性审查等工作，最后决定是否将某种行为规定为犯罪。所以，犯罪的基本处罚根据与犯罪的保护法益可谓一体两面的问题。明确了行贿罪的保护法益，也就明确了行贿罪的基本处罚根据。
讨论行贿罪的保护法益必须注重两个方面：一是有关贿赂罪的保护法益的基础学说；二是行贿罪与受贿罪的犯罪构成的区别。之所以要注重这两点，一是因为行贿罪与受贿罪同属于贿赂罪，这种关系决定了两罪的保护法益不可能存在本质区别。二是因为行贿罪与受贿罪的犯罪构成毕竟有区别，而犯罪构成又是确定保护法益的重要依据。例如，我国刑法虽然规定了行贿罪必须“为了谋取不正当利益”，但收受财物的行为成立受贿罪只需要“为他人谋取利益”，索取财物的行为成立受贿罪则不以“为他人谋取利益”为要件。行贿罪与受贿罪的成立条件不同，就意味着二者的保护法益会存在细微区别。
一般认为，关于贿赂犯罪的保护法益，基础学说是源于罗马法的职务行为的不可收买性说与源于日耳曼法的职务行为的公正性说。但国内有学者对上述两种学说的起源（具有知识谱系性观念的说法）存在质疑：“其一，从目前的文献来看，罗马法时代尚无法益的概念，法益的概念是近代刑法学家宾丁提出来的。作为其前史的比恩鲍姆的‘法财’概念的提出，那也是19世纪上半叶的事情。即使将‘法财’概念进行回溯性考察，也只能追踪到费尔巴哈那里。其二，罗马法时期尚无贿赂的表述。关于贿赂的表述——‘crimenbnrattariae’，意大利法学家是后来才开始使用的。罗马法规定的滥用职权罪与今天的贿赂犯罪不可同日而语。”
在日本、德国以及我国，关于受贿罪的保护法益存在多种学说，但各种学说都以不可收买性说或者公正性说为基础。例如，前述浅田和茂教授所称的综合说，就是上述两种学说的综合；信赖保护说只是公正性说的扩展，也可以认为，信赖保护说中的对职务行为公正性的信赖，其实就是指职务行为的不可收买性。再如，德国有一种观点认为，受贿罪的本质是对国家意志的篡改，据此，受贿罪的保护法益是对国家行政的机能或者职务执行公正性的社会信赖，这也是公正性说的扩展。又如，我国学者主张的受贿罪的保护法益是公职的不可谋私利性的观点，可谓不可收买性说的另一种表述。
例如，日本刑法规定了普通受贿罪、加重受贿罪、斡旋受贿罪等。有力的观点认为，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性。“根据这一见解，单纯受贿罪就被理解为对职务的公正性的危险犯。但是，如果是这样的话，在行为人实施了适正的（或者至少在公务员的裁量范围内）职务行为后才接受贿赂的（即使与职务行为的关联性是明确的），也就不可罚了。因为在这种场合，不能认定具有侵害职务行为的适正性的危险性。”可是，如果因此认为这种行为不构成受贿罪，就明显不符合刑法关于受贿罪的规定。所以，应当认为，普通受贿罪的保护法益只是职务行为的不可收买性，加重受贿罪与斡旋受贿罪的保护法益则另包括了职务行为的公正性。
在我国，由于受贿罪的成立不以侵犯职务行为的公正性为前提，所以，仅侵害职务行为的不可收买性的行为，便可以成立受贿罪。另一方面，国家工作人员利用职务上的便利索取、收受他人财物没有达到数额较大标准，但具有较重、严重、特别严重情节的，也成立受贿罪；其中的情节较重、严重等就包括为他人谋取不正当利益（侵害了职务行为的公正性），致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的情形。质言之，后一类受贿罪不仅侵害了职务行为的不可收买性，而且侵害了职务行为的公正性。斡旋受贿犯罪的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性，以及国家工作人员的职权或地位形成的便利条件的不可收买性；如此等等。
总之，在我国，只要国家工作人员的行为侵害了职务行为的不可收买性，就能成立受贿罪，此外，多数受贿罪不仅侵害了职务行为的不可收买性，而且同时侵害了职务行为的公正性。那么，能否认为行贿罪的保护法益与受贿罪的保护法益完全相同呢？
关于行贿罪与受贿罪的关系，理论上存在不同见解。日本刑法学界的一种观点认为，“行贿罪是受贿罪的共犯行为”；甚至有学者认为，行贿罪与受贿罪是一个犯罪，相互处于必要共犯关系。另一种观点则认为，行贿罪与受贿罪是各自独立的犯罪，并不属于必要的共犯。但应注意的是，由于日本刑法规定的单纯受贿罪不以公务员的行为侵犯职务行为的公正性为前提，行贿罪的成立也不要求为谋取不正当利益，所以，不管采取上述哪一种观点，普通受贿罪与行贿罪的保护法益都是相同的。
但是，我国刑法关于行贿罪的规定并不同于日本刑法。虽然在一般意义上说，行贿罪与受贿罪是对向犯，但国家工作人员成立受贿罪时，并不必然意味着对方成立行贿罪。我国刑法第389条第1款至第3款分别规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这三款规定表明，如果给予国家工作人员以财物的行为仅侵害了职务行为的不可收买性，并不成立行贿罪，只有同时侵犯了职务行为的公正性时，才成立行贿罪。
其一，刑法第389条第3款的规定表明，即使被勒索给予国家工作人员以财物，但如果获得了不正当利益，也成立行贿罪。所谓获得了不正当利益，是指客观上已经获得了不正当利益，而不是仅指行贿者主观上具有谋取不正当利益的目的；而不正当利益的获得，必然意味着相对方的国家工作人员实施了违背职务行为公正性的行为，因而侵害了职务行为的公正性。
或许有人认为，刑法第389条规定的行贿罪的保护法益只是职务行为的公正性，没有必要将职务行为的不可收买性作为保护法益的内容。但笔者难以赞成这种观点。这是因为，如果某种行为只是侵犯了职务行为的公正性，而没有侵害职务行为的不可收买性，就不可能构成行贿罪。例如，滥用职权罪侵害了职务行为的公正性，但不构成贿赂罪。再如，行为人并非给予国家工作人员以财物，而是以胁迫方式要求国家工作人员实施不公正的职务行为的，虽然侵害了职务行为的公正性，但不可能成立行贿罪。不难看出，在行贿罪中，侵害职务行为的不可收买性是侵犯职务行为公正性的基础与前提。换言之，只有通过侵害职务行为的不可收买性进而侵犯职务行为的公正性的行为，才可能成立行贿罪。
综上所述，行贿罪的基本处罚根据在于，行贿行为不仅侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，而且侵犯了职务行为的公正性。行贿罪对前者的侵害属于实害犯，对后者的侵犯只需要产生危险，而不需要产生实害；如若产生一定实害，则是法定刑提升的根据。
二
行贿罪的法定刑设置根据
如前所述，只要国家工作人员索取、收受财物的行为侵害了职务行为的不可收买性，即使没有侵犯职务行为的公正性，也可能成立普通受贿罪，但给予财物的行为只有同时侵犯了职务行为的不可收买性和职务行为的公正性时，才成立行贿罪。在此范围内，行贿罪的不法程度重于普通受贿罪的不法。但本文并不以此为根据主张行贿罪的法定刑应当重于受贿罪或者二者的法定刑应当等同，相反主张对受贿罪的处罚应当重于相应的行贿罪。
第二，从贿赂案件的整体来观察，受贿罪的不法程度轻于行贿罪的情形较为罕见。国家工作人员许诺或打算为他人谋取正当利益，或者在为他人谋取正当利益之后索取、收受他人财物进而构成受贿罪的情形（仅侵害了职务行为的不可收买性），并非常见的受贿类型。即使是适用受贿罪第一档法定刑的情形，也可能是因为国家工作人员为他人谋取了不正当利益。亦即，绝大多数的受贿案件都同时侵害了职务行为的不可收买性与公正性。事实上，能够收受巨额贿赂的国家工作人员，通常都利用职务之便为他人谋取不正当利益。既然如此，就可以认为，现实社会生活中的受贿罪所侵害的法益并不轻于行贿罪所侵害的法益。
第四，我国有“行贿轻受贿重”的历史传统。例如，《唐律疏议职制》规定：“与者，减五等，罪止杖一百。”《元典章·刑郭卷·诸赃三》规定：“与财者，枉法，减受身人一等；不枉法者，减罪二等。”《大明律·刑律》规定：“说事过钱者，有禄人减受钱人一等。无禄人减二等，罪止杖一百各迁徙。”1911年的《钦定大清刑律》与1912年的《暂行新刑律》对受贿罪规定的最高刑为一等（10年以上15年以下）有期徒刑，而对行贿罪规定的最高刑为四等（1年以上不满3年）有期徒刑。1928年的《中华民国刑法》第128条规定的普通受贿罪的法定刑是5年以下有期徒刑，普通行贿罪的法定刑为2年以下有期徒刑；第129条规定的违背职务受贿罪的法定最高刑为7年有期徒刑，对违背职务行为的行贿罪的法定最高刑为3年有期徒刑；第130条规定的负有审判职务人员受贿罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，对负有审判职务人员行贿罪的法定刑为3年以下有期徒刑。1935年的《中华民国刑法》规定的受贿罪的法定刑（最高刑为无期徒刑）也明显重于行贿罪（最高刑为3年有期徒刑）。
综上所述，受贿罪的法定刑应当重于行贿罪的法定刑。这一结论并不违背“受贿行贿一起查”的反腐败重要战略；“‘受贿行贿一起查’强调的是‘一起查’，并没有要求‘一起罚’或者‘同等罚’。”然而，仅比较法定刑本身，就会发现1997年刑法对行贿罪所规定的前两档法定刑原本就重于受贿罪。亦即，受贿罪的第一档法定刑（受贿数额不满5000元，情节较重的）是“二年以下有期徒刑或者拘役”，而行贿罪的第一档法定刑（没有数额与情节要求）是“五年以下有期徒刑或者拘役”；受贿罪的第二档法定刑（受贿数额在5000元以上不满5万元的）是“一年以上七年以下有期徒刑”，而行贿罪的第二档法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑”。那么，为什么在《刑法修正案（九）》之前，人们并不觉得行贿罪的处罚重于受贿罪，进而主张降低行贿罪的法定刑呢？
立法机关在制订《刑法修正案（九）》时，并非没有修改行贿罪的法定刑，而是对行贿罪增加了罚金刑，难以想象立法机关没有意识到行贿罪的前两档主刑重于受贿罪。可是，为什么立法机关只修改行贿罪的附加刑，而没有将行贿罪的前两档法定刑降下来？是因为立法机关认为对行贿罪的处罚应当重于受贿罪，还是因为立法机关以为司法解释可以解决量刑不均衡的问题，抑或是其他原因？
《刑法修正案（十二）》“调整行贿罪的起刑点和刑罚档次，与受贿罪相衔接”，将行贿罪的前两档法定刑修改为：“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；......”这两档法定刑的主刑与受贿罪前两档法定刑的主刑相同。能否因为《刑法修正案（十二）》没有对行贿罪规定低于受贿罪的法定刑，而认为其存在缺陷，还不能直接下结论。因为如若法定刑相同但适用法定刑的条件不同，依然可谓法定刑有别。此外，倘若认为《刑法修正案（十二）》对行贿罪的法定刑规定存在缺陷，则仍然需要司法解释来遮蔽和克服。
三
行贿罪的法定刑升格根据
《刑法修正案（十二）》对行贿罪法定刑的修改，使得行贿罪与受贿罪的前三档法定刑的主刑完全相同。但事实上，两者的基本法定刑适用条件与法定刑升格根据（或条件）并不相同。
行贿罪的成立条件（适用第一档法定刑的情形）是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”。如前所述，此行为不仅侵害了职务行为的不可收买性，而且侵犯了职务行为的公正性。受贿罪的成立条件是“数额较大或者有其他较重情节”，此行为既可能仅侵害了职务行为的不可收买性，也可能同时侵犯了职务行为的不可收买性与公正性。显然，行贿罪的基本法定刑的适用条件与受贿罪并不是完全对应的。
就第二档法定刑而言，行贿罪的适用条件是“因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失”，受贿罪的适用条件是“数额巨大，或者有其他严重情节”。就第三档法定刑而言，行贿罪的适用条件是因行贿谋取不正当利益，“情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失”，受贿罪的适用条件是“数额特别巨大，或者有其他特别严重情节”。显而易见，刑法对行贿罪的法定刑升格条件是“枉法”及其程度，而对受贿罪的法定刑升格条件是数额与其他情节并重（其中包括“枉法”及其程度）。
正因为如此，我国历代刑法与当今世界其他国家的刑法，都不是单纯以数额为根据确定贿赂罪的法定刑升格条件，而是以是否枉法及其程度决定法定刑的轻重。
再如，国外刑法都没有根据数额大小规定不同的法定刑，而是根据是否枉法规定了不同的法定刑。例如，德国刑法第331条对公务员不以违反职务上的义务为前提的普通受贿罪，规定的法定刑为3年以下自由刑，对法官、仲裁人实施的受贿罪，规定的法定刑为5年以下自由刑。德国刑法第332条对公务员就违反职务上义务实施的受贿罪，规定的法定刑为6个月以上5年以下自由刑；对法官就违反职务上的义务实施的受贿罪，规定的法定刑为1年以上10年以下自由刑。再如，日本刑法第197条对普通受贿罪规定的法定刑5年以下惩役，对受托受贿罪规定的法定刑为7年以下惩役，对加重受贿罪（犯受贿罪而实施不正当行为或者不实施适当行为）规定的法定刑为1年以上20年以下有期惩役。韩国刑法的规定与日本刑法的规定相似。
可以肯定的是，之所以对普通受贿罪与侵犯职务行为公正性的加重受贿罪规定不同的法定刑，就是因为总体来说受贿罪的本质是侵犯职务行为的不可收买性与公正性，其中，仅侵害职务行为不可收买性的受贿罪的不法程度就轻于同时侵害职务行为的不可收买性与公正性的受贿罪。
新中国成立初期的《惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”这种广义的贪污罪，实际上包含了多种罪质不同的行为，尤其是将受贿罪规定为贪污罪的一种行为类型。但贪污罪是财产罪，理所当然要重视数额，将受贿罪并入贪污罪，就必然导致对受贿罪也重视受贿数额。
1979年刑法第155条将贪污罪规定在侵犯财产罪中，第185条将贿赂罪规定在渎职罪中。从立法体例上看，这一规定充分展现出两个犯罪保护法益的区别，是非常妥当的。但是，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将受贿罪列入经济犯罪，同时规定将1979年刑法第185条第1款与第2款的受贿罪修改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，进一步强化受贿罪与贪污罪的本质同一性，明确规定对犯受贿罪的，依照该决定关于贪污罪的法定刑处罚。1997刑法为了保持刑法的连续性，将受贿罪与贪污罪规定在刑法分则的同一章中，并规定对受贿罪按贪污罪的法定刑处罚。
正因为如此，刑法理论上也有观点认为，受贿罪的保护法益不仅包括国家机关、企业、事业单位、军队、团体的正常活动，而且包括公私财产所有权。还有学者指出：“受贿罪的客体可以概括表述为：国家机关、集体经济组织和其他社会组织体公务活动（简述为国家和社会管理公务）的正常进行以及公务的声誉为基本客体，与社会经济管理秩序和公私财产所有权选择组合这样一个结构性客体。”
不难看出，正是因为受贿与贪污都表现为将财物据为己有，刑事立法将受贿与贪污同等看待，部分刑法学者也认为受贿罪侵犯了公私财产所有权，于是司法解释对受贿罪法定刑升格条件的规定，也以数额为中心。
四
行贿罪的从重从宽情节
《行贿案件解释》第2条、第4条将行贿数额巨大或特别巨大，以及数额虽然没有达到巨大或特别巨大，但向三人以上行贿的，将违法所得用于行贿的，为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的，向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的，规定为法定刑升格的情节；第10条规定，因行贿受过行政处罚或者刑事处罚后又行贿的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。《贪贿案件解释》第7条规定，行贿罪的数额起点为3万元，同时规定：“行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向3人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。”由此可见，上述六项情节不只是从重处罚的情节，而且成为定罪情节。
《刑法修正案（十二）》对刑法第390条增加的第2款规定：“有下列情形之一的，从重处罚：（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的。”这一规定吸收了司法解释的部分内容，但没有全面肯定司法解释的规定，尤其是没有将上述情节规定为法定刑升格的情节。
从立法论的角度来说，《刑法修正案（十二）》关于上述7种从重处罚情节的规定，是值得肯定的。
第一，《刑法修正案（十二）》关于行贿罪从重处罚的情节，没有设置兜底规定，这是值得特别称道的。笔者一直认为，为了避免处罚漏洞，在不得已的情形下，可以就基本构成要件采用兜底规定。但对于加重构成要件与从重处罚情节，则没有必要采用兜底规定。因为即使加重构成要件与从重处罚情节存在漏洞，也不会影响行为构成犯罪，因而不会放纵犯罪。没有必要为了加重或从重处罚而设置兜底规定，牺牲刑法的明确性，损害刑法的尊严与权威。在司法人员奉行重刑主义观念的当下，对加重构成要件与从重处罚情节采用兜底规定，会进一步助长司法人员的重刑观念。
第二，《刑法修正案（十二）》没有将“因行贿受过行政处罚或者刑事处罚”规定为从重处罚的情节，这是值得充分肯定的。因为即使受到刑事处罚，也只有在符合累犯的条件下才能从重处罚，既然如此，仅受过行政处罚再犯罪或者虽然受过刑事处罚再犯罪但不符合累犯条件的，就不能作为法定的从重处罚情节。
第三，《刑法修正案（十二）》没有将“造成严重危害后果”“造成经济损失”规定为从重处罚的情节，这是完全合理的。因为刑法第390条第1款将“因行贿谋取不正当利益，情节严重”与“使国家利益遭受重大损失”规定为法定刑升格的情节，如果再将造成严重后果与造成严重损失规定为从重处罚的情节，就必然导致重复评价。
第四，《刑法修正案（十二）（草案）》原本将“为实施违法犯罪活动而行贿的”规定为从重处罚的情节，但后来删除了这一情节。由于行贿罪以“为谋取不正当利益”为前提，而“不正当”就包括了违法犯罪，所以，将“为实施违法犯罪活动而行贿的”规定为从重处罚情节，就形成了重复评价，至少会形成部分重复评价。例如，甲为了生产、销售伪劣产品而向市场监督管理部门的国家工作人员行贿，如果将其中的“违法活动”既作为成立行贿罪的成立条件，又作为从重处罚的情节，就存在重复评价。而且，将“为实施犯罪活动而行贿的”作为从重处罚情节，不利于处理罪数关系。所以，删除这一项从重处罚情节是十分妥当的。
从司法的角度来说，对《刑法修正案（十二）》规定的7种从重处罚情节的适用，应当注意以下几点。
第二，上述7种情节，都不可能独立地成为法定刑升格的情节，只有另具备了法定刑升格的情节，同时具有上述7种情节之一的，才能在适用升格法定刑的同时从重处罚。例如，行贿人虽然多次行贿或者向多人行贿，但如果没有因行贿谋取不正当利益的，或者虽然因行贿谋取不正当利益但情节并不严重的，以及没有使国家利益遭受重大损失的，就只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑内从重处罚。再如，对监察、行政执法、司法工作人员行贿，且影响了执法、司法公正，使国家利益遭受重大损失的，才能适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。
第三，由于《刑法修正案（十二）》将上述7种情节规定为从重处罚情节，故《贪贿案件解释》关于上述情节导致成立行贿罪的数额降低的规定，不应再适用。因为《刑法修正案（十二）》只是将上述情节规定为构成犯罪后的从重处罚情节，司法解释不能将这些情节提升为定罪情节。换言之，由于《刑法修正案（十二）》规定的7种从重处罚情节，只是在行为构成行贿罪的前提下适用的情节，所以，司法实践不能将这样情节既作为定罪情节，又作为从重量刑情节，也不能将这些情节既作为法定刑升格情节，又作为在升格法定刑内从重处罚的情节。
《刑法修正案（十二）》对行贿罪的特别自首，做了文字上的修改。遗憾的是，没有修改“在被追诉前”的表述。1997年刑法第390条第2款原本规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”2012年的《行贿案件解释》第13条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”2015年的《刑法修正案（九）》将本款修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”但根据2018年《监察法》第11条、2021年国家监察委员会《监察法实施条例》第26条的规定，行贿罪由监察机关立案调查。因此，本条“被追诉前”应是指在监察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。但是，由于监察机关的立案调查行为没有被理解为追诉行为，检察机关的审查起诉行为才被认为是追诉行为，所以，不少律师与司法人员按照《行贿案件解释》第13条的规定，主张只要行贿人在检察机关受理案件之前主动交待的，也应适用上述从宽处罚规定。
虽然可以认为，不少律师与司法人员的理解只是一种字面解释，但从立法与司法解释的角度来说，确实存在问题。一方面，在《监察法》规定行贿案件由监察机关立案调查之后，最高司法机关就应当修改《行贿案件解释》第13条。但由于最高司法机关一直没有修改，导致律师与司法人员产生误解。另一方面，在《监察法》规定行贿案件由监察机关立案调查之后，《刑法修正案（十二）》就应当将第390条的“被追诉前”修改为“被立案调查或立案侦查前”，但《刑法修正案（十二）》没有做相应的修改。在笔者看来，不能因为《刑法修正案（十二）》没有修改“被追诉前”的表述，就认为《刑法修正案（十二）》支持了律师与司法人员的上述观点。
结语
“在真实的解释和真实的续造之间存在着过渡地带。”因此，萨维尼“建议以具有该两个权限的专门的最高法院的形式来作出机制上的解释方案（instituionelleLsung）”。罪刑法定原则是刑法的铁则，虽然我国的刑事司法解释不应当从事法的续造，但刑事立法的缺陷需要司法解释遮蔽、克服。司法解释紧随刑事立法之后，刑法修正紧随司法解释之后，这一工作无休无止。在《立法法》肯定了司法解释的法律效力的我国，理想的刑事立法与理想的司法解释会形成良性循环。正因为如此，刑事立法与司法解释都要慎重、科学、合理。司法解释不能无视刑事立法的缺陷，更不能彰显和扩张刑事立法的缺陷，而应遮蔽、克服刑事立法的缺陷；刑事立法也不能随意纳入司法解释规定，否则只会导致恶性循环。
例如，1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”这一解释内容后来被纳入现行刑法第388条，使斡旋受贿成为受贿罪的一种类型。应当认为这是合理的司法解释促进了刑事立法的完善。
再如，2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”2019年2月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》指出：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用‘软暴力’手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”这两个解释都存在明显的缺陷。《刑法修正案（十一）》基于上述司法解释增设了催收非法债务罪，但本罪的设立可能损害法秩序的统一性。
如前所述，《刑法修正案（九）》之前关于行贿罪的司法解释，遮蔽了行贿罪的法定刑重于受贿罪的缺陷，一般人并未意识到二者法定刑的不均衡；但《刑法修正案（九）》之后关于行贿罪的司法解释没有克服行贿罪的法定刑重于受贿罪的缺陷，相反扩大了这一缺陷。《刑法修正案（十二）》采纳了司法解释中有关行贿罪从重处罚情节的部分规定，同时降低了行贿罪的法定刑，使行贿罪与受贿罪的前三档法定刑相同。在这样的立法例之下，同样有赖于司法解释促进贿赂犯罪量刑的合理化。由于刑法对行贿罪的处罚以其引起的枉法及其程度为重心，因此，司法解释不能将单纯的行贿数额巨大或者特别巨大作为法定刑升格的情节；司法解释应当以枉法及其程度为重心规定贿赂罪的法定刑升格条件，并且使受贿罪的处罚明显重于行贿罪。