违禁作品的性质争论在我国由来已久,从历史上看有两次讨论的高潮,分别是在《著作权法》制定之时和第二次《著作权法》修改之后。但讨论的高潮并未带来应有的结果,反而让违禁作品的性质更加扑朔迷离。《著作权法》第三次修改之际,有必要对这个问题进行再次的探讨。
既有关于违禁作品的理论研究,都将讨论的根基落在违禁作品是否是“权利”上,这种权利思维的定式导致了诸多的理论困境。
依照我国专家组的解释,著作权法的排除范围仅是内容违法的作品,不包括程序违法的作品。这也就意味着程序违法的作品在中国可以获得著作权法的保护。对违禁作品来说,如果赋予其主动的积极财产权,即复制、发行、出租、展览等权利,则明显与程序违法的内涵相违背。所谓程序违法是指那些未被批准在中国进行出版发行的作品、录音制品和表演的作品。程序的违法性已经将著作权财产权的权能全部予以排除,如一方面承认程序的违法性受到著作权法的保护,另一方面又排除著作财产权的积极权能行使,这无疑是相互矛盾的。这种观点认为程序违法性作品仅具有在受到他人侵权时请求法律救济的消极保护权能,不具备权利的积极权能,则其性质上是否为权利颇值怀疑。
目前,我国对违禁作品的法律保护缺失,实践中违禁作品如果受到侵权后,作品创作人并没有可以寻求救济的法律基础。这种尴尬无论对程序违禁还是内容违禁的作品都现实地存在。
要对违禁作品的性质作出清晰的界定,首先要分析比较四个概念:作品(著作)、著作权、著作利益、著作法益。
(1)作品(著作)与著作权
(2)作品和著作利益
综上,作品与著作利益之间的关系,并不必然和著作权联系起来。有著作权的作品固然可以带来著作利益,无著作权的作品同样可以带来著作利益。有著作权作品的经济利益,对作者来说取得是正当的,有法律保护的,作者可以以取得利益为目的,主动通过行使利用著作权的行为取得;而无著作权的作品不能主动通过利用作品的方式取得著作利益,但是在作品受到侵犯由他人获得利益的情况下,作者应该可以通过侵权责任法请求救济。上述诸多矛盾都来自于对“著作权”概念的固守,如果能用“著作利益”这样的词语来解释,矛盾就迎刃而解。违禁作品本身同样蕴含着著作利益,对这种作品,依据中国的审查制度不能受到著作权法的保护,但并不排除该类违禁作品在受到侵权时通过侵权责任法得到救济。这样一方面维护了中国的作品审查制度,另一方面也对违禁作品进行了救济。
(3)著作利益与著作法益
(1)违禁作品具有利益性
无论是权利还是法益,在性质上都是受到法律保护的利益,所以利益性是法益的本质属性。虽然违禁作品不受到著作权法保护,但并不意味着其不具有经济利益和精神利益的双重属性,其同样具有利益性。首先,违禁作品同样具有经济价值性。虽然违禁作品在本国并不享有著作权,但违禁作品的非法传播却能给传播人带来巨大的经济利益。如果任由非法传播者获利,对违禁作品的创作人来说无疑是不公平的。法院如果因此以违禁作品不享有著作权为由拒绝给予创作人以法律救济途径,也是对正义的一种漠视,应现实地承认违禁作品所蕴含的利益。其次,违禁作品虽然为本国法禁止发行,但不能否认其内容仍然能为读者带来一定的精神享受。程序违禁的作品只是没有履行国家的法定程序,在内容上其与一般的通过程序审查的作品并无区别。内容违禁的作品也并不能彻底否认其内容的精神价值性。或许从一国弘扬的文化价值角度来说,违禁作品偏离了主流的价值,但仍然不能否认其价值性,只不过该价值并非主流,因而在法律保护的程度上受到了影响。
(2)违禁作品具有非法定性
著作权具有法定的明确性,这源于著作权的绝对权属性。作为一种对世权,要求将其权利内涵在法律中予以明确规定,以为义务人设定行为的界限。著作权的法定性具体表现在著作权的权利体系是既定的,著作权分为积极权利和消极权利两个方面。违禁作品本身并非法律明确规定的著作权客体类型化,并不具有法定性。违禁作品并不具有诸如一般作品著作权享有的著作财产权和人身权内涵。违禁作品在其受到侵犯之时,利益能否得到法院的保护取决于个案法官的利益衡量,同案不同判的现象是违禁作品蕴含利益非法定性的现实体现。
(3)违禁作品的利益实现具有消极性
所谓消极性即被动救济性。著作权人可以通过各种人身和财产的利用形式主动实现著作利益,同时也可在著作权受到侵犯时,消极实现受到侵犯的利益。而违禁作品并不享有著作权,只是一种法律上应予以保护的利益,缺乏主动性,不能对著作利益进行主动的追求,只能在著作利益受到侵犯之时,通过侵权责任予以消极的救济,其实现的手段具有单一性。违禁作品本身的非法定性决定了作者不能主动地通过人身和财产的利用行使得以实现其利益价值。违禁作品本身并不能在市场上流通,实现发表权、署名权、修改权、复制权、出租权等诸多人身和财产利益。
(4)违禁作品具有法律保护上的弱势性
(5)违禁作品的性质具有弱稳定性
对于②考虑到即使未经删节的作品如果被盗版予以传播,虽然部分内容违反了法律的规定,但总体内容上没有违反法律规定,个别的情节违法并不能影响对整体作品的侵权救济,所以整体上仍然可以视为同①,即经过删节,内容不违禁,有出版传播可能性的作品,在性质上也应该认定为法益,在法律救济方式上和①没有区别。
上述的分析类型具体列明如下:①内容不违禁+程序违禁法益救济权(具体判别方式,但可以包括损害赔偿);②内容部分违禁+程序违禁法益救济权(具体判别方式,但可以包括损害赔偿);③内容违禁+程序违禁法益救济权(具体判别方式,但不包括损害赔偿);④内容不违禁+程序不违禁权利积极权+救济权。
(2)“《著作权法》+《侵权责任法》”的保护模式建构著作法益在著作权法中的规定起到宣示和指引两种作用。所谓宣示作用,是指通过著作权法明确著作权法所保护的对象除了著作权之外还包含著作利益,这样就为著作法益的保护提供了法律上的合法依据。所谓指引作用,是指通过宣示保护对象包含著作利益,而将其保护指引至《侵权责任法》。我国《侵权责任法》第1条将立法目的规定为“保护合法权益”,同时第2条又对具体权益保护类型进行了列举性规定。从第2条规定来看,立法者认同知识产权领域同样存在应予以保护的利益,知识产权领域中的法益在性质上属于财产权益,在著作法益受到侵害时,可以同一般财产法益一样得到法律上的救济。
违禁作品仅是法益存在的一种类型,在知识产权领域类似的法益类型并不少见,如体育赛事转播、商品条形码等。法益应该作为一种手段、理念全面地介入知识产权领域,即对知识产品的保护除了权利手段,还需要法益的手段,以权利和法益共同构建对知识产品的利益保护体系。
知识产权的“权”如果狭义地理解为权利的话,在知识产权权利类型化之外还存在着应当受法律所保护的利益形式。如果对知识产权的“权”作广义的理解,则包括了知识产权权利和利益两种表现形态。但是基于对知识产权的“权”大多作狭义的理解,且已经形成语言上的定式,所以笔者在此将其称为“智力成果法益”。智力成果法益的特点决定了其并不属于权利,地位上低于权利,但是受到法律的间接保护。智力成果法益概念的提出解决了目前理论界的争论,现实地解决了争端,又与既有的知识产权理论不相冲突。
所谓智力成果法益,是指在智力成果权之外存在的应当受到法律保护的智力劳动成果利益。第一,智力成果法益具有独立性。此处的法益采取狭义的用语,即智力成果权之外的应当受到法律保护的利益。智力成果法益和智力成果权共同构成了智慧财产利益的保护体系。智力成果权是保护智力成果利益的最为重要手段,智力成果法益则是智力成果权的重要补充,两者协同保护智力成果利益。第二,智力成果法益具有法律的弱保护性。智力成果法益虽然地位低于智力成果权利,但是也具有法律上的可保护性。基于正义公平的原则,一旦智力成果法益受到侵害,智力成果法益的享有人可以通过侵权责任法的手段寻求法律保护。但是在智力成果法益未受到侵害之时,智力成果法益并不具有主动的权能。第三,潜在权利性。某些智力成果法益通过法益保护的阶段之后,会在将来的立法上上升为权利成为智力成果权。
智力成果法益概念提出后,可以在维持知识产权法定主义的原则下,更好地保护新兴的智力成果利益。针对知识产权法定主义认为的,知识创造带来的利益因为没有明确类型化所以不是知识产权的说法,可以用智力成果法益的观点得以解决。知识创造带来的利益应该受到法律的保护,此时的保护并非一定要采取权利类型化的方法,法益也是对利益保护的重要手段,而且该种方法并不需要立法的缓慢过程,一定程度上缓解了现实的利益保护需要。