自2001年“齐玉苓案”[1]以来，国内关于宪法基本权利私人间效力的讨论逐步推进。此一效力也称基本权利的第三人效力或水平效力。在讨论此主题时，一个核心问题是：一旦肯定该效力，它如何发挥或实现？对此问题的常见表述是：基本权利在私人间的效力应是“直接效力”还是“间接效力”？与这一对概念的发源地——德国——的情况类似，直接效力说在中国虽非没有支持者，[2]但间接效力说似因其介于直接效力说与无效力说之间的折衷调和立场，更获学者青睐，[3]关于合宪性解释的研究也常常隐含了间接效力说。[4]然而近年来，无论在中国还是德国，情况都发生着微妙的变化。在德国，某些学者认为，联邦宪法法院近十年来关于基本权利第三人效力的判决[5]虽然在名义上仍诉诸间接效力，但实质上无异于直接效力；[6]还有学者从规范角度重新主张、论证直接效力。[7]在中国，李海平在批判间接效力说的基础上，一方面限缩基本权利私人间效力的适用范围，另一方面却主张直接效力。[8]
然而，各种直接效力说与间接效力说的交锋，隐约透出其中所含歧义：当两人都主张直接效力或都主张间接效力时，他们说的是一回事吗？当一方支持直接效力而另一方支持间接效力时，他们的观点果真相互矛盾、非此即彼吗？这些问题一般未被意识到，更未获得系统澄清。未被意识到的根源在于对基本权利私人间效力的概念本身只存在粗疏模糊的直观认识，未在概念层面精确界定何为直接效力、何为间接效力，未深究直接效力与间接效力在具体操作层面有无及有何区别，对这一对概念的运用过于随意。这些基础性问题不提出、不解决，在讨论基本权利私人间效力问题时难免各说各话，难以形成有效、有意义的对话。
一、概念澄清
基本权利的私人间效力、第三人效力或水平效力指的是宪法基本权利除了是个人可对国家主张的权利外，也对私主体间的民事权利义务关系发生某种、某程度或某范围的效力、效果或影响。基本权利的私人间效力有下述多层意义，以致于一方面，当多人皆言及直接效力或皆言及间接效力时，所指可能不同，另一方面，当一方谈直接效力而另一方谈间接效力时，不一定相互对立而不可调和。
（一）规范根据意义上的直接与间接效力
1.规范根据意义上的直接效力
规范根据意义上的基本权利私人间直接效力是指基本权利参与建构、形塑私人间民事法律关系，成为私法上权利义务的规范根据，或者说，与普通法律共同构成其规范根据。换言之，若基本权利的规范效力不限于个人—国家关系，而是也延伸到个人—个人关系，便是赋予基本权利在私人间以规范根据意义上的直接效力。此直接效力又有两类：主观权利意义上的直接效力与客观法意义上的直接效力。
（1）主观权利意义上的直接效力。主观权利意义上的基本权利私人间直接效力是指在私法关系中，当事人相互间可以直接主张作为主观权利的基本权利。换言之，作为基本权利主体的个人之相对方不但可以是国家，也可以是另一私人。相应地，侵害个人基本权利的不但可能是国家，也可能是另一私人。举例而言，葡萄牙1976年宪法与南非1996年宪法都明文承认基本权利在私人间具有主观权利意义上的直接效力。[10]西班牙1978年宪法宣示公权力与公民都受宪法约束，司法实践据此承认基本权利在私人间的直接效力。[11]欧洲法院自2018年的“Egenberger”判决起，也承认私人间可以直接主张《欧盟基本权利宪章》保障的基本权利。[12]反之，否定主观权利意义上的直接效力意味着基本权利作为主观权利只是个人对国家的权利，私人相互间不能直接主张。相应地，侵害个人基本权利的只可能是国家，不可能是私人。甲侵害了乙受基本权利保护的法益，虽可能构成乙对国家主张基本权利以要求国家阻止侵害、保护法益的理由，却不直接构成甲对乙基本权利的侵害。
（2）客观法意义上的直接效力。客观法意义上的基本权利私人间直接效力是指即使不论主观权利面向，基本权利仍是有法律约束力的规范要求，能以此身份参与建构、形塑私人间法律关系，成为私法上权利义务的规范根据。承认主观权利意义上的直接效力者必然肯定客观法意义上的直接效力。否定主观权利意义上的直接效力者仍可主张纯粹客观法意义上的直接效力，从而也承认规范根据意义上的直接效力。主观权利意义上的直接效力与纯粹客观法意义上的直接效力的区别在于，前者权利人得以此身份向义务人主张；后者没有权利人，仅义务人被规范。[13]
举例而言，德国联邦宪法法院虽然以（含义不明的）基本权利间接第三人效力自我定位，否定主观权利意义上的直接效力，但当法院主张，基本权利不只是个人对抗国家的防御权，而是也作为客观价值辐射到所有法律领域、包括私法关系，并由此证成基本权利的私人间效力时，[14]其实就默认了客观法意义上的直接效力。德国学者阿列克西与博肯福德都敏锐地指出德国基本权利在所谓间接第三人效力下具有的、普遍为人所否认或忽略的直接效力意涵。[15]针对联邦宪法法院处理言论自由与名誉权冲突的一个判决，博肯福德说：“只因为基本权利通过民法典发挥作用，就说应当不存在直接第三人效力，这……是不可理解的。”他认为，从实质上看，一方言论自由的基本权利就是限制了他方的权利范围，使其成为基本权利的义务主体。“凡基本权利的原则效力或辐射效力所及之处，基本权利便由自己提供私人间权利或义务的根据，扩大或限制私人的自主。”[16]
我国学者张翔与李海平也认为德国式间接效力与直接效力无异。张翔说：“以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌，因为这种情况下与基本权利发生‘直接效力’没有根本上的区别。”[17]李海平说：“在基本权利间接效力理论的法律推理中，民法概括条款只是一件‘外衣’，在其‘包装’之下的真实身份则是基本权利。与其说是间接适用，倒不如说是变相直接适用更为真实。”[18]从主张辨析直接效力与间接效力的多重意义的本文立场来看，间接效力理论就其主张适用基本权利应优先通过法律解释进行而言，并无可挑剔之处，此点容待下文说明。张翔与李海平的批评在这方面有以偏概全、过度渲染之嫌。但另一方面，他们认为德国式间接效力无异于直接效力的观点仍然包含了重要的部分真理，即只要基本权利无需借道个人—国家关系，而是本身就能在个人—个人关系中适用，就像德国联邦宪法法院所说的基本权利客观价值对私法关系的辐射一样，则不论此等适用是否通过法律解释进行，基本权利本身都构成私人间权利义务及其扩大或限缩的一项规范根据（不意味着唯一的规范根据！），而这就是本文所指的规范根据意义上的直接效力。
2.规范根据意义上的间接效力
相反，若将基本权利的规范效力限定在个人—国家关系，但主张基本权利能以个人—国家关系为中介，对个人—个人关系发生作用，便是在规范根据意义上否定基本权利的私人间直接效力而主张间接效力。在此主张下，基本权利只是公法上权利义务的规范根据，不是私法上权利义务的规范根据，亦即只是个人对国家的防御权或国家对个人的保护义务，形式上只参与建构、形塑个人与国家之间的法律关系，只不过通过形塑此一关系，也能间接对私法关系发挥实质作用。举例来说，德国联邦宪法法院以基本权利客观价值对私法关系的辐射证成基本权利的第三人效力，此一路径在上文被定位为客观法意义上的或——更一般地说——规范根据意义上的直接效力；但有些德国学者不认同此一路径，欲仅以个人对国家的防御权或/与国家对个人的保护义务这两个基本权利的垂直向度作为第三人效力的基础，[19]便是主张规范根据意义上的间接效力。
（二）司法援用意义上的直接与间接效力
一旦承认基本权利在私人间具有规范根据意义上的（直接或间接）效力，紧接的问题是：民事法官应如何援用基本权利？民事裁判时，基本权利可否不依附于普通法律而被独立援用？这就是司法援用意义涉及的问题。此时，间接效力指的是依附于普通法律的基本权利援用，亦即通过私法的解释考虑基本权利；直接效力指的是基本权利的独立援用，亦即基本权利的出场未通过普通法律的闸口，非以私法解释为中介。至于这里说的“援用”，是指规范的实质运用，与它形式上出现在判决书主文还是判决理由无关。“只要法院能够在审判过程中利用宪法，都可以被认为是在援用宪法。……无论是援用宪法说理还是作为裁判依据，法院援用的宪法规范都是正式的法律渊源。”[20]
在能援用法律以实现基本权利的条件下，大概不会有人主张弃法律于不顾，只诉诸基本权利。观点分歧在于别处，即对应援用哪一条法律规定有不同看法，或对法律解释、续造的方法或界限有不同观点，导致对是否存在可援用的法律可能有不同回答。能用法律而不用不仅于事无补，徒增裁判时抽象规范具体化的困难，还与规范适用规则背道而驰，[22]违反追求规范协调统一的法治理想，背离要求尊重民主立法者决定的民主理想。因此，在能援用法律以在私人间实现基本权利时，司法援用意义上的直接效力根本不是合理选项。即使是规范根据意义上的直接效力，也应通过普通法律的解释或续造，亦即以司法援用意义上间接效力的方式实现。
但这时有人可能问：在司法援用意义上的间接效力下，规范根据意义上的直接效力还可能吗？笔者的回答是完全可能。因为司法援用意义上的间接效力并不代表基本权利消解在普通法律中，在法律适用中可有可无，没有额外意义，而是意味着尽可能通过法律的解释或续造追求无法相互替代的基本权利与法律能协调统一。在这个意义上，李海平说“民法概括条款和基本权利规范共同作为裁判依据”。[23]德国学者阿列克西与博肯福德也说，即使在通过民法解释考虑基本权利的所谓间接第三人效力场合，基本权利仍具有“导出平等地位关系中的权利与义务”“由自己提供私人间权利或义务的根据”的直接第三人效力。[24]此处，间接效力乃就司法援用意义而言，直接效力乃就规范根据意义而言，两者分处不同层面，并不矛盾。
然而，当我们说，就司法援用意义而言，间接效力是唯一合理选项，这只限于能援用法律的情形。一旦无法援用法律以实现基本权利，直接效力便也成为可能选项。司法援用意义上的间接效力主要通过概括条款、不确定法律概念、合宪性解释或法律续造而实现。但不确定法律概念总有覆盖不及之处，概括条款并非万灵丹；合宪性解释与法律续造也有宪法上的界限，即不能违反立法者的明显意志，不能与立法者的基本决定或方案选择背道而驰。[25]一旦这些间接效力的载体有时而穷，以致无法避免法律积极或消极违宪，就会产生是否要采用司法援用意义上的直接效力以实现基本权利的问题。
（三）小结
基本权利的私人间效力是多面向的。规范根据意义上的效力聚焦基本权利私人间效力是否存在及其存在基础的问题。司法援用意义上的效力聚焦基本权利私人间效力如何实现的问题，关心在实现过程中基本权利与普通法律的关系以及立法与司法的权限分配。前者是后者的前提与基础。此外，后者其实是规范适用规则、合宪性审查制度与分权原则应用到私法领域的结果，因此不是基本权利私人间效力特有的问题。在行政法领域，同样有法官可否独立援用基本权利裁判的问题，且同样应该在规范适用规则、合宪性审查制度与分权原则的视角下解决这一问题。尽管如此，或者正因如此，规范根据意义上的效力与司法援用意义上的效力不可相互替代或混为一谈。两面兼顾而不偏废，才能全面理解基本权利的私人间效力。
二、操作框架与规范属性
在对基本权利私人间效力“是什么”进行概念澄清之后，本部分进一步探讨该效力“如何”发挥的问题。这首先涉及具体的操作框架：在私法解释或对私法的合宪性审查中，基本权利通过什么架构发挥作用？是与基本权利在个人—国家关系中相似的操作框架或审查标准吗？此一操作框架会因采用的是直接还是间接效力而有所不同吗？这些问题背后涉及更抽象的规范属性问题：在私人间生效的基本权利是公法规范吗？如果不是，是什么样的规范？又要如何说明、解释这样的基本权利规范属性？先回答这些问题，然后才在下部分对基本权利私人间效力的多种方案进行比较与选择，有助于比较与选择脚踏实地，避免捕风捉影之病。许多对基本权利私人间效力的误解其实就源于对操作框架与规范结构的认识模糊或错误。
（一）操作框架——对称式法益衡量
这样的认识模糊或错误主要表现在两方面。第一是误将对基本权利或其所保护法益之限制或干预等同于对它之侵害，从而误以为基本权利在私人间适用意味着个人无条件负有不限制、不干预他人基本权利或法益的义务。在个人—国家关系中，对基本权利的干预本就不等于对它的侵犯，无法正当化的干预才构成侵犯。在个人—个人关系中更应如此。在这样的关系中，要求甲不干预乙的法益往往意味着因此干预甲的法益。无条件提出这样的要求无异于一般性地承认乙的法权地位高于甲。保障人人平等的宪法不可能提出这样的要求。例如言论自由对私人的效力不可能要求甲无论如何都不能限制乙的言论自由，平等权对私人的效力不可能要求甲无论如何都不能优待他人而亏待乙。因此，基本权利的私人间效力不可能具有乙无条件或原则上可主张权利、甲无条件或原则上应承担义务的全有全无式二分结构，不可能采取赢者全赢的抽象优先模式，只能具有乙在某条件下可主张某权利、甲在某条件下应承担某义务的或多或少式渐续结构，采取协调平衡双方法益的具体衡量模式。总之，基本权利对私人生效绝不直接等同于私人承担义务。
第二个认识错误在于预设对私人会适用与国家相同严格的正当化或审查标准。[29]论者常认为，一旦承认基本权利私人间效力，原本针对个人—国家关系的权利义务倾斜配置会（或应）运用到私人间关系。其中或有认为比例原则是这样的标准。[30]但笔者认为，本适用于基本权利对国家的防御权属性的正当化标准，如比例原则及其子原则——目的正当性、适合性、必要性与狭义的比例原则，不应照搬到基本权利私人间效力上。理由在于私人间关系不可与个人—国家关系相提并论。在前者，双方是地位平等的基本权利主体与法权主体；在后者，只有个人是基本权利主体，国家只是基本权利的义务主体。
观察比例原则与基本权利间接第三人效力的发源地——德国，其联邦宪法法院判决可印证笔者的看法。该法院虽运用比例原则审查私法规范是否违反基本权利，却也强调，私法规范“不涉及国家对私人自由行使的单方面干预，而是涉及应使一个人的自由与其他人的自由相协调的一种平衡。……相应地，这里应进行的比例原则检验与衡量不能只从单个基本权利的角度进行，而是应联系到平等的基本权利主体之平衡”。[31]至于在不涉及法律的合宪性审查、仅在私法解释中考虑基本权利时，联邦宪法法院甚至根本不做比例原则分阶审查，而是只运用狭义的比例原则，进行具体法益衡量。在它看来，在私人间发生作用的基本权利“旨不在将限制自由的干预尽可能一贯地减到最低限度，而是应作为原则性决定在平衡平等的自由中发挥作用。在此，应使一个人的自由与其他人的自由相协调”。[32]此一基本权利的第三人效力不同于其对国家的效力；在结构上，前者是公民之间平等的自由的对称性，后者是“法治国上的公民自由与国家约束的不对称性”。[33]
因此，基本权利私人间效力的操作不应照搬公法下比例原则的原型。在对私法规范进行合宪性审查时，比例原则应从尽可能减少干预的取向转变为以协调所有人平等的自由为取向。在个案裁判考虑基本权利时，甚至应放弃全套的比例原则审查，仅保留以协调双方当事人平等的自由为目标、以具体法益衡量为内涵的狭义比例原则，顶多再加上适合性原则。[34]目的正当性的要求无法普遍适用于私人间关系。国家要正当化其干预，始终需有正当目的。反之，干预、影响他人基本权利或法益的私人本身也是自始享有自由而地位平等的法权主体，不可能对他要求行为始终要有正当目的，或者换个说法，他行为的正当目的就在他行为自由与意志自由的实践中而无可置疑。此外，必要性原则也无法一般性地契合于私人间关系。私人间权利义务关系的平等性与相互性导致我们无法只片面检验一方是否选择了最温和的手段，因为同样的问题也可以对另一方提出。在这种情况下，我们能做的只是试图平衡双方的自由与地位，不让任一方压倒另一方，而这就是狭义的比例原则。
总之，基本权利在私人间适用并不像有人误解的那样，等于课私人以义务、甚至是与国家承担的相同的义务。基本权利的私人间效力不论是直接还是间接，都不把对国家的正当化标准运用于私人，而是只启动具体法益衡量或一种不同取向的比例原则检验；检验、衡量可能得出私人承担义务的结果，但也可能得出不承担义务的结果。
（二）规范属性——基本权利的公私法双重属性
上述对称式衡量框架显示出，宪法只是公法的观念以及从这样的观念出发评价基本权利私人间效力是成问题的。倘若基本权利在私人间具有不同于个人对国家关系的操作框架与正当化标准，倘若基本权利私人间效力下公民间的对称性不同于基本权利对国家的效力下公民与国家的不对称性，则此等操作框架与效力结构的不同理应与不同的规范属性相对应：在个人与国家间生效的基本权利固然是公法规范，但在私人间生效的基本权利却应该是私法规范。[36]循着这一思路可以得出，若承认主观权利意义上的直接效力，则发挥此等效力时的基本权利不是公法权利，而是私法权利。
基本权利私人间效力或其广泛适用或其直接效力型态常遭到消泯公私法分野的批评。[37]此处提出的基本权利公私法双重属性说可谓以釜底抽薪之法回应这类批评——既然在私人间适用的基本权利是私法规范，何来公法介入私法之说？基本权利公私法双重属性说主张区分作为公法的基本权利与作为私法的基本权利，两者各有不同的适用场域与操作框架，基本权利因此不是公私法不分的混合体。这也避免了主张宪法不只是公法的其他论者的常见含混表达，例如说：“宪法既可以说是公法、又可以说是私法，同时又可以说宪法既不是公法又不是私法。严格地说，宪法是公法和私法共同的根本法。”[38]此类表达被批评为“猜谜式的表述”。[39]然而，从另一个角度看，“宪法是公法和私法共同的根本法”这样的表达仍有其合理性。作为公法的基本权利与作为私法的基本权利毕竟是同一个基本权利，不可能只论“分”而不言“合”，只讲公法与私法及其相应的操作结构之分，不谈将其统合于同一个基本权利的共同基础。
此一共同基础就是基本权利的根本原理或目的，也就是平等的自由。在理解此一目的时，不能认为放任社会自主运转就能实现平等的自由，认为自由与平等的威胁只来自国家，不来自社会，从而将基本权利只理解为个人对抗国家干预的防御权。今天，经济、社会上的弱者往往缺乏自由运用的现实条件，来自社会的自由威胁与风险日益突出，自由日益仰赖于国家或社会组织的规划、组织与扶助，在这样的社会条件下，实质、积极自由与形式、消极自由同样重要，形式平等需要实质平等的补充。鉴于此，基本权利的目的应该理解为在一切生活领域——既对国家权力，也在社会领域——实现平等的自由，亦即全面而完整的自由与平等。此一目的要求基本权利不能只是狭义国家的根本法，而必须是包括国家与社会在内的整个共同体的根本法；具体地说，不能只是消极对抗国家干预的防御权，而也应课予国家积极的保护义务，并参与形塑私人间法律关系。最后一点便是基本权利的私人间效力。从法学方法论上看，这样一种在考量社会条件下解释基本权利的目的、功能、结构并从而推出基本权利私人间效力的过程其实就是目的解释。
在中国宪法下，这样的目的解释顺理成章。中国宪法作为社会主义宪法，自始不以国家不干预的消极自由自拘，自始追求人的全面解放，以“每个人的全面而自由的发展”[40]为目标，以完整的、平等的自由为鹄的，[41]自始对来自社会的自由风险念兹在兹。因此，援引基本权利的所谓经典意义，以主张基本权利只规范国家权力、与社会领域或私人间关系无关，[42]这并非诉诸什么严谨的宪法教义学或宪法原理，而是教义学或原理与社会条件脱节的典型案例，或者是有意无意地预设一种与社会主义难以契合的国家—社会关系理解。
至此，可以总结回答作为公法的基本权利与作为私法的基本权利的“合”的问题。平等的自由的理念或价值足够抽象，因此足以统合基本权利在个人—国家关系上与个人—个人关系上不同的规范要求。个人对国家的自由、平等向度与人与人之间的自由、平等向度皆指向并统之于抽象但全面的自由、平等价值。基本权利的公、私法面向虽各有所司，各有其理，但相辅相成，终归于一。如此理解“宪法是公法和私法共同的根本法”，乃淡化但非消解公私法之分，统合但非混合公私法，合中有分，分而不离。
三、区别处理方案的证立
在澄清概念以及分析操作框架与规范属性的基础上，本部分针对基本权利在私人间的直接效力与间接效力何者较优的问题，提出一个区别处理的方案，亦即不是一刀切式的一概而论，而是从区分基本权利私人间效力的多层意义出发来回答这个问题。
（一）规范根据意义上的间接效力——肯定与否定之间的徘徊
规范根据意义上的间接效力将基本权利的规范效力限定在个人—国家关系，但认为通过这样的效力射程，具体而言即通过个人对国家的防御权与国家对个人的保护义务，基本权利能间接对个人—个人关系发生作用。在此等建构中，法院考虑基本权利不是因为基本权利是私人间权利义务的规范根据；而是颠倒过来，基本权利对私人间关系的作用是法院考虑——只对国家权力有效力的——基本权利的结果。然而，我们不得不问，这如何可能？若不先肯定基本权利在私法关系中的效力，如何能将原本针对公法关系——如行政机关的作为与不作为——发展出来的防御权与国家保护义务延伸到私法关系？不先预设私法关系也是基本权利的适用场域，如何能得出国家在私法关系中也有保障基本权利的义务？[43]换言之，基本权利在私人间有效力是国家在私人间关系中对基本权利负有义务的逻辑前提与根据，而非颠倒过来。在这方面，规范根据意义上的间接效力说以防御权与国家保护义务为最终理据，有因果倒置之嫌。
由于规范根据意义上的间接效力仍将基本权利的规范效力限于个人—国家关系，因此其对个人—个人关系发生的作用其实不是法律上的效力，而是事实上的效果。严格来说，它对基本权利私人间效力并非正面肯定，而只是迂回承认，甚至可谓徘徊于肯定与否定之间。在它之下，基本权利找不到一条能直截了当走出国家领域、进入社会领域的正路。只通过防御权与国家保护义务建构基本权利私人间效力的逻辑后果是一种可疑的二元结构：民事关系只要停留在社会中，包括在民间仲裁中，就与基本权利无关；进入国家法院后，才受基本权利影响。私法于是陷入分裂，游移于两个世界之间——受基本权利影响的世界与不受基本权利影响的世界，而处于哪个世界取决于当事人是否向法院起诉这一偶然因素。[44]要合理化此二元结构，只能诉诸国家与社会分离的观念。虽然国家与社会的区分——只要不是严格分离而互不影响——在某些方面有其意义，但主张社会的法律不受、也不应受国家的法律影响这种国家与社会的严格分离，不但难与现实相合，也与重视国家对社会治理的社会主义原则背道而驰。
支持间接效力者常主张，间接效力比直接效力更能维护私法自治与公私法之分。[45]这一观点站不住脚。上述操作框架表明，选择规范根据意义上的直接效力还是间接效力不影响法益衡量的操作框架，也不左右法益衡量的结果，从而也不影响私法自治的保护强度，起关键作用的毋宁是衡量者的价值观与自由观。至于公私法之分，上文已指出，主张基本权利在私人间适用时的私法属性就能有效摆脱公法介入私法的批评。然而，只有规范根据意义上的直接效力才能运用此一釜底抽薪之法。间接效力说坚持基本权利只是公法上的、不是私法上的权利义务的规范根据，因此只能承认基本权利的公法属性而否定其私法属性。但如此一来，间接效力说反比直接效力说更易引发公法介入私法的疑虑，更易导致批评者对基本权利私人间效力操作框架与规范结构的误解，即以为会把对国家的公法规范要求照搬到私人上，甚至导致自己也做出这样错误的预设。[46]能支持间接效力说的不是私法自治或公私法之分，而是尊重法律与立法者的考量。然而，基于后者所得出的间接效力是司法援用意义上的间接效力，而非规范根据意义上的间接效力。
（二）规范根据意义上的直接效力——主观权利意义上的直接效力优于纯粹客观法意义上的直接效力
以上对规范根据意义上间接效力的批评已蕴含了对规范根据意义上直接效力的肯定：后者乍看较激进，实则更合理，与前者相比，不但能更一贯地说明与证成基本权利的私人间效力，也不会更有损私法自治，甚至因为与基本权利公私法双重属性说的契合性，更能维系公私法之分，更能有效回应公法介入私法的批评。
但一旦接受规范根据意义上的直接效力，接下来的问题是应该只承认客观法意义上的直接效力，还是进一步主张主观权利意义上的直接效力？虽然在形式上，主观权利意义上的直接效力意味着权利人甲得向义务人乙主张基本权利，而纯粹客观法意义上的直接效力意味着在甲、乙之间没有基本权利主体，只有被规范的义务主体乙；但在后者，甲的法益仍受到作为客观法的基本权利的保护。因此，两者在实质上并无区别。如上文操作框架所示，这两种直接效力只是法律建构方式的不同，选择何者不影响法益衡量的操作框架，也不会左右个案衡量的结果。由此可得出，在对私法自治的维护或限制上，两者并无区别。此外，在与上文所论基本权利的目的——完整的、平等的自由——的相合性上，以及在与基本权利公私法双重属性说的相契度上，两者亦无分轩轾。因此，决定选择何者的关键因素剩下概念的明晰性以及与宪法规定的一致性。
就概念的明晰性而言，一方面，只承认客观法意义上的直接效力或许较能避免简化与误解，避免人们误以为基本权利的私人间效力意味着在私人间构建起公法上的权利义务关系。但另一方面，主观权利意义上的直接效力却显然较为简明、自然、易懂。[47]基本权利按一般理解来说就是赋予个人以主观权利。在进行法益衡量时，虽然主观权利意义上的直接效力说与纯粹客观法意义上的直接效力说实质上并无区别，但在用语上，前者可以直截了当说，被衡量的是当事人的基本权利，后者严格而言只能绕着弯子说，被衡量的是当事人受基本权利保护的法益。因此，主观权利意义上的直接效力在概念明晰性上略胜一筹。
（三）司法援用意义上的直接效力还是间接效力？——以间接为原则，以直接为例外
1.能援用法律时——间接效力
如上所述，在能通过法律解释或续造考虑基本权利时，根据规范适用规则，基本权利在私人间只能以这种间接效力的形式实现。即使是规范根据意义上的直接效力也不能无视法律。有学者认为这体现了“私法优先”。[51]但严格来说，这不是“私法优先”，而是法律适用上的“法律优先”。这是因为司法援用意义上的间接效力是规范适用规则应用到私法领域的结果，同样的规则也能应用到公法领域。在规范根据意义上采直接效力，而在司法援用意义上采间接效力的意义在于：以前者强调基本权利也能是民事权利义务的规范根据；以后者强调基本权利不能是民事权利义务的唯一规范根据，体现对立法者以及对民法解释与民法学规律的尊重；两者合之即是追求宪法与民法互补交融，追求基本权利的具体化与法律的具体化相辅相成。兼顾这两种效力而不偏废，才能还原基本权利私人间效力的全貌，才能理解像“基本权利对第三人的直接效力并不是否认对第三人的间接效力”[52]之类的话语并不矛盾，才能认识到直接效力说与间接效力说并不必然冲突，而是存在各得其所、相容互补的可能性。
2.不能援用法律时——间接效力与有条件的直接效力并行
四、竞争性学说的不足
最后，有必要检视与本文观点不同的两种重要竞争性学说——国家行为说与社会公权力说，通过对它们的批评进一步夯实本文的立论。
（一）国家行为说——以私人间无效力之名行私人间有效力之实
就操作结构而言，在国家行为说之下，国家行为名义上是合宪性审查的对象，审查标准自然是针对国家的标准，但实际上受到约束的却是私人，于是便发生基本权利私人间效力的批评者常担心的问题——将对国家的正当化标准适用于私人。其次，国家行为说立足于国家行为的概念界定与类型化。然而，由于国家行为认定的牵强附会，使概念与类型失去清晰面貌，失去引导并限制法官决定的功能，失去概念与类型本有的法律安定性优势。决定国家行为是否存在的，往往不是形式的概念涵摄与类型归属，而是实质的价值判断，是基本权利是否应约束私人的实质理由。然而，既然在名义上只有国家行为才受约束，于是又不能光明正大地进行价值判断，只能犹抱琵琶半遮面，以归类之名行法益衡量之实。这方面的问题留待下文比较具体法益衡量与类型化之处进一步分析。
（二）社会公权力说——受制于权利义务倾斜配置思维
鉴于国家行为说牵强附会，并且在批评所谓间接第三人效力不加甄别地在私人间适用基本权利的基础上，李海平引入“社会公权力”概念，主张基本权利对社会公权力有直接效力，之后又补充主张基本权利也适用于涉及公共利益的民事关系，但除此之外不对一般私人发生效力。[57]笔者以为，此说在法理基础与操作结构上存在若干问题；若将它一以贯之，则有宽严失度之患，若予以修正，又有偏离初衷之虞。相反地，本文观点不但能避免这些问题，也比社会公权力说更契合于它自己的核心诉求——不能用约束国家的法律来约束私人。[58]
宽严失度表现为打击度过强与覆盖面过小。前者指的是在社会公权力说的权利义务倾斜配置结构下，对强势私主体的约束有过强之虞。似乎是为了避免此弊，李海平要求此等约束应遵守比例原则。[67]然而，他不是从对社会公权力主体相对方的倾斜性保护出发吗？现在谈比例原则又具有倾斜性保护社会公权力主体的倾向，这不是自相矛盾吗？破解矛盾之法只能是否定基本权利在私人间的权利义务倾斜配置结构，改采以协调人与人间的自由、平等为取向的法益衡量，即使肯定比例原则在此能适用，其运用亦该以此为取向。当李海平说要实现社会公权力主体与其相对方“两者利益保护的平衡”时，[68]似乎也承认了这一点。但如此一来，也就向本文观点靠拢了。总之，当社会公权力说对社会公权力主体的基本权利约束不断附加条件时，就（正确地）不断远离它的出发点——强调社会公权力不同于个人权利的异质性以及相应的权利义务倾斜配置。
至于覆盖面过小，指的是将基本权利对私人的效力限于社会公权力主体，有时无法提供给社会交往中的个人足够的保护。李海平的回应是一方面扩大社会公权力概念的外延，另一方面加入与公共利益的关联性作为基本权利在私人间适用的另一项独立条件。然而，扩大社会公权力概念的外延，使其亦包括公众人物等主体，未免使概念内涵泛化而模糊，甚至可能重蹈国家行为说之覆辙，有牵强附会、名实背离之虞。以公共利益的关联性作为基本权利私人间效力的独立条件也有条件虚设的隐忧。公共利益的内涵极不确定，外延可极度扩展。以言论自由为例，言论自由几乎总是涉及我们希望什么样的社会沟通与互动文化的问题——一项重要的公共利益，私人间一切有争议的言论边界几乎都能与这项公共利益沾上边。换言之，以关涉公共利益为名启动基本权利的私人间效力，有（正确地）大范围扩张基本权利适用范围的倾向，但也因此远离了社会公权力说希望限制基本权利私人间效力的初衷。
（三）具体法益衡量还是类型化？——被高估的法律安定性
谈到理性，便涉及第二个问题，亦即在基本权利语境中法律安定性的重要性被高估的问题。这又可从依次递进的两个层面分析，首先是具体法益衡量背后的实质理性本身未获肯定，其次是实质理性被低估、法律安定性所代表的形式理性被高估。先就第一个层面来说，在对具体法益衡量的批评中，居于其核心的价值判断常被视为恣意与非理性的代名词，固定不变的唯一答案才是理性的。这样的观点是法解释上的实证主义[73]的遗毒。价值判断也能是论证与反论证的对象，也具有理性上与主体间的可检验性。具体法益衡量不受限于通过概念、类型、体系与教义学所达致的法律安定性与形式理性，而是也追求以正义、合理性与正当性问题为核心的价值理性与实质理性，成就法律系统对其他社会人文科学知识、公共论辩与社会观念的开放性。对法律理性而言，形式理性与实质理性皆不可缺。然而，具体法益衡量的批评者认为衡量恣意而缺乏法律安定性，在他们的视野中，往往只有形式理性，而无实质理性。
综上所述，与其受困于以国家行为说、社会公权力说为代表的独立类型化及权利义务倾斜配置思维带来的问题，不如像本文一样从公民之间平等的自由的对称性出发，运用具体法益衡量，在追求价值理性中更精细、也更灵活地调节私人间基本权利约束的有无与宽严。
五、结语
基本权利的私人间效力具有多重意义，不可像一般所论那样将其混为一谈或以偏概全。规范根据意义上的效力涉及基本权利私人间效力是否存在及其存在基础的问题，司法援用意义上的效力涉及基本权利私人间效力如何实现的问题。在中国宪法语境下，本文在规范根据意义上主张直接效力，且不止于客观法意义上的直接效力，而是进一步承认主观权利意义上的直接效力；但在司法援用意义上，主张以间接效力为原则，以有条件的直接效力为例外。此一区别处理的方案有厘清概念与问题层次之效，并使直接效力与间接效力各得其所、相容互补。
规范根据意义上的直接效力强调基本权利私人间效力有自己的宪法基础，在证成上不必借道国家—个人关系。这点反映在具体操作上，就是基本权利在私人间适用时的操作框架与对国家适用时不同，消弥针对国家的正当化标准会运用到私人的疑虑。此一操作框架的骨干是以动态平衡人与人之间平等的自由为取向的具体法益衡量。与此一操作框架构成一体两面的是基本权利的公私法双重属性：宪法不只是公法，在私人间适用的基本权利是私法规范。司法援用意义上的间接效力则处于另一层面，强调基本权利私人间效力的实现原则上应依托于普通法律及其解释。从这一层面来看，宪法与民法的关系不是二选一，而是互补交融。理解基本权利私人间效力时兼顾这两个层面，才能得其全貌而不失偏颇。总之，本文观点可用下图概括：
图1基本权利效力分类框架
（责任编辑：彭錞）
*北京航空航天大学法学院副教授。本文系国家社科基金一般项目“依宪治国视角下的经济宪法条款之解释与适用”（项目编号：116BFX038）的阶段性研究成果。
[1]“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，参见《最高人民法院公报》2001年第5期。
[3]参见张红：《基本权利与私法》，法律出版社2020年版，第55-88页；刘志刚：“宪法‘私法’适用的法理分析”，《法学研究》2004年第2期，第35-49页；刘志刚：“基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度”，《中国法学》2017年第2期，第88-102页；张翔：“基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景”，《中外法学》2003年第5期，第556-557页；但张翔同时主张在特定条件下采行直接效力，参见同文第557-558页。
[4]参见张翔：“两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”，《中国法学》2008年第3期，第110-116页；黄卉：“合宪性解释及其理论检讨”，《中国法学》2014年第1期，第285-302页；杜强强：“合宪性解释在我国法院的实践”，《法学研究》2016年第6期，第107-125页。
[5]BVerfGE128,226(248f.,252);148,267(267,280,283);BVerfG,Beschl.v.18.7.2015-1BvQ25/15,Rn.5f.;Beschl.v.22.5.2019-1BvQ42/19,Rn.15.
[6]FabianMichl,SituativstaatsgleicheGrundrechtsbindungprivaterAkteure,JZ2018,910;AlexanderHellgardt,WerhatAngstvorderunmittelbarenDrittwirkung,JZ2018,901.
[7]AndreasKulick,HorizontalwirkungimVergleich,2020.
[8]参见李海平下列论文：“基本权利间接效力理论批判”，《当代法学》2016年第4期，第48-58页；“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，《政治与法律》2018年第10期，第109-123页；“民法合宪性解释的事实条件”，《法学研究》2019年第3期，第15-31页；“基本权利客观价值秩序理论的反思与重构”，《中外法学》2020年第4期，第1062-1080页。
[9]参见黄宇骁：“论宪法基本权利对第三人无效力”，《清华法学》2018年第3期，第186-206页；姜峰：“宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架”，《法商研究》2020年第1期，第87-100页。
[10]葡萄牙《宪法》第18条第1款；南非《宪法》第8条第2款。
[11]西班牙《宪法》第9条第1款；AndreaRodriguezLiboreiro,“Spain:AJurisdictionRecognisingtheDirectHorizontalApplicationofHumanRights”,inDawnOliver&J?rgFedtke(eds.),HumanRightsandthePrivateSphere:AComparativeStudy,London:Routledge-Cavendish,2007,pp.213-251.
[12]CJEU,17April2018,C-414/16,Egenberger,paras.70-82.
[13]但有学者认为无权利人而仅义务人被规范的情形属于间接效力；参见苏永钦：“宪法权利的民法效力”，载氏著：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年版，第40页。
[14]BVerfGE7,198(204f.);148,267(280).
[15]RobertAlexy,TheoriederGrundrechte,1994,S.490f.;Ernst-WolfgangB?ckenf?rde,GrundrechtealsGrundsatznormen,DerStaat29(1990),1(10f.).
[16]B?ckenf?rde,a.a.O.,S.11.
[17]张翔，见前注[3]，第554页。
[18]李海平：“基本权利间接效力理论批判”，见前注[8]，第49页。
[19]例如（德）卡纳里斯：“基本权利与私法”，曾韬等译，《比较法研究》2015年第1期，第178页及第184页以下。
[21]之所以只说“可能违宪”，是因为个别基本权利条款可能已经相当具体地规范私人间关系，无需法律进一步具体化或复述其内容，此时法律的阙如是否为违宪，尚待商榷。
[22]参见徐振东：“宪法基本权利的民法效力”，《法商研究》2002年第6期，第124页。
[23]李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，见前注[8]，第121页。
[24]Alexy(Fn.15),S.490;B?ckenf?rde(Fn.15),S.11.
[25]BVerfGE128,193;149,126.
[26]BVerfGE3,225;25,167；引文见BVerfGE25,167(178,182).
[27]同前注[12]。
[28]参见张翔，见前注[3]，第554页以下。
[29]此等预设参见李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，见前注[8]，第115、119页；姜峰，见前注[9]，第95-96、100页。
[30]参见张红，见前注[3]，第108—109页；李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，见前注[8]，第120—121页；卡纳里斯，见前注[19]，第177—179、195页。
[31]BVerfGE134,204(223).
[32]BVerfGE148,267(280).
[33]BVerfG,Beschl.v.6.11.2019—1BvR16/13,Rn.86.
[34]Kulick(Fn.7),421ff.;WolfgangRüfner,Grundrechtsadressaten,in:HdBStR,Bd.IX,3.Aufl.,2011,§197,Rn.108f.
[35]MattiasKumm&VictorFerreresComella,“WhatissoSpecialaboutConstitutionalRightsinPrivateLitigation”,inAndrásSajó&RenátaUitz(eds.),TheConstitutioninPrivateRelations,ElevenInternationalPublishing,2005,pp.246-256.
[36]李海平因为没有认识到本文所论的不同操作框架与效力结构，所以才认为基本权利同时蕴含公法与私法规范是矛盾。参见李海平：“基本权利客观价值秩序理论的反思与重构”，见前注[8]，第1068页。
[37]明示者如张红，见前注[3]，第110页；刘志刚；“宪法‘私法’适用的法理分析”，见前注[3]，第45、47页李海平：“民法合宪性解释的事实条件”，见前注[8]，第20-21页；隐含者如姜峰，见前注[9]，第95页。
[38]童之伟：“《物权法（草案）》该如何通过宪法之门”，《法学》2006年第3期，第17页。
[39]夏泽祥：“作为公法与根本法的宪法”，《法学》2012年第2期，第124页。
[40]《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第649页。
[41]王旭认为社会主义的自由观是平等主义的自由观与社会平等的自由观。参见王旭：“作为国家机构原则的民主集中制”，《中国社会科学》2019年第8期，第71-72页。
[42]例如黄宇骁，见前注[9]，第205页。
[43]参见李海平：“基本权利间接效力理论批判”，见前注[8]，第54页。
[44]GertBrüggemeier,“ConstitutionalisationofPrivateLaw-TheGermanPerspective”,inTomBarkhuysen&SiewertLindenbergh(eds.),ConstitutionalisationofPrivateLaw,Leiden:BrillNijhoff,2006,p.76.
[45]参见刘志刚：“宪法‘私法’适用的法理分析”，见前注[3]，第45、47页；刘志刚；“基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度”，见前注[3]，第90-91页；张红，见前注[3]，第110页。
[46]见前注[30]。
[47]Alexy(Fn.15),S.493;Kulick(Fn.7),S.154f.
[48]《中华人民共和国宪法》序言第13自然段、第5条第4款与第5款、第53条。
[49]例如《中华人民共和国宪法》第36条第2款、第38条、第40条、第49条第4款。
[50]例如黄宇骁，见前注[9]，第204-205页。
[51]张红，见前注[3]，第110页。
[52]焦洪昌等，见前注[2]，第245页；李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，见前注[8]，第117页。
[53]参见张翔，见前注[3]，第555、557-558页。
[54]参见邹奕:“宪法权利何时约束私人行为———美国的州行为理论及其借鉴”,《法学家》2021年第3期，第62-74页；李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，见前注[8]，第115-117页。
[55]参见李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，见前注[8]，第115-116页；对国家行为说的其他批评参见ErwinChemerinsky,“RethinkingStateAction”,NorthwesternUniversityLawReview,Vol.80,1985,pp.503-557.
[56]Shelleyv.Kraemer,334U.S.1(1948).
[57]见前注[8]。
[58]参见李海平：“基本权利间接效力理论批判”，见前注[8]，第56页。
[59]李海平：“民法合宪性解释的事实条件”，见前注[8]，第20页。
[60]虽然李海平提及以基本权利约束社会公权力主体构成对其基本权利的限制，该限制不得违反比例原则，但此观点与他使社会公权力受公法倾斜性约束的立场难以契合；详见下文论述。
[61]李海平：“民法合宪性解释的事实条件”，见前注[8]，第21页。
[62]李海平：“民法合宪性解释的事实条件”，见前注[8]，第25页。
[63]参见杨登杰：“执中行权的比例原则——兼与美国多元审查标准比较”，《中外法学》2015年第2期，第380页。
[64]BVerfGE128,226(249).
[65]Kulick(Fn.7),S.427.
[66]李海平：“基本权利间接效力理论批判”，见前注[8]，第56页。
[67]参见李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，见前注[8]，第120-121页。
[68]参见李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，见前注[8]，第121页。
[69]对具体衡量的批评参见李海平：“基本权利间接效力理论批判”，见前注[8]，第50-52页。
[70]BVerfGE120,180(212).
[71]BVerfGE120,180(212f.).
[72]参见杨登杰，见前注[63]，第380-381页。
[73]DieterGrimm,“ConstitutionalAdjudicationandConstitutionalInterpretation:BetweenLawandPolitics”,NUJSLawReview,Vol.4,2011,pp.23-25.
[74]UweVolkmann,GrundzügeeinerVerfassungslehrederBundesrepublikDeutschland,2013,S.95f.
[75]MattiasKumm,“InstitutionalisingSocraticContestation”,EuropeanJournalofLegalStudies,Vol.1,No.2,2007,p.156.