1996年刑事诉讼法对逮捕必要性规定为：可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保侯审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性。该规定较为笼统、原则，到底怎样才是有社会危险性？笔者进入检察院两年多来一直在侦查监督部门工作，工作的很大部分内容就是审查逮捕，对于逮捕必要性的把握一般是从犯罪嫌疑人的犯罪对象、犯罪后果、犯罪手段、参与犯罪次数、犯罪所涉及的金额及有无前科等方面综合考虑，通过以上分析得出犯罪嫌疑人是否有再犯的社会危险性，是否有有碍侦查诉讼活动可能性，最后得出结论是否有逮捕必要。在此过程中的论证免不了案件承办人的自由心证来判定逮捕必要性，但是实践中往往并非如此，有时在法律笼统的规定下会出于案件办理的现实需要做出技术性逮捕意见，或者有时为追求“零”法律风险而忽视审查逮捕必要性，做出“够罪即捕”意见。
二、新刑诉法背景下给逮捕必要性审查带来的挑战
如今出台的新刑事诉讼法细化了逮捕的必要性条件，规定了判断逮捕必要性的五种情形：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。这既给审查逮捕工作带来了便利，也带来了挑战。便利便是为判断犯罪嫌疑人是否有逮捕必要提供了具体的法律依据；挑战是不能再在“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住尚不足以防止其社会危险性”的原则性规定下模糊评估甚至不评估犯罪嫌疑人的社会危险性。因此新刑诉法实施之后，审查逮捕不能像之前一样走过场，“够罪即捕”、“以捕代侦”将不再成为可能。要捕就必须客观真实地审查逮捕必要性，是否符合新刑诉法第79条规定的五款情形。
笔者认为，新刑诉法实施将需要我们进一步转变执法观念，在审查逮捕阶段，抛弃以往以捕代罚、够罪即捕的执法理念，准确理解和把握“有逮捕必要”的逮捕条件，严格贯彻宽严相济的刑事政策，在充分考虑对犯罪嫌疑人不采取逮捕措施能否防止“社会危险性”的基础上，大胆、审慎地运用“无逮捕必要”。切忌为了省事而马虎批捕，真正做到宽不能放过严重刑事犯罪，严不能错捕无辜。
首先要说明的是本文论述的“立案”，是指由公安机关、检察机关管辖的刑事案件的立案，不包括或有意忽略法院直接受理的刑事自诉案件的立案。
刑事诉讼中的立案在侦查程序之前作为一个独立的诉讼程序有其内在的运作机制。由于刑事诉讼法没有对立案审查的行为内容、工作方式、手段、性质作出具体规定，因而对于侦查机关在立案审查中的行为内容及其法律属性、侦查机关审查中的权限等问题，不仅在理论界未能达成较为一致的认识，而且在实践中因其运行失范偶有侵犯公民合法权利现象的发生。
对立案审查行为的方式和内容，尤其是在立案审查中能否采取法律规定的侦查程序中的一些侦查行为以及强制措施行为如勘验、检查、鉴定、拘留等，学界有不同观点。
一种观点认为，立案审查“是通过调查、询问甚至拘留、勘验、检查、扣押物证、书证等，审查控告、检举、自首的材料。”该观点进一步说明：公安司法人员在立案阶段对于立案材料的审查，一般是通过对材料本身的审查，然后针对不够清楚、不明确或无证据的事实进行一般的调查，如补充材料、进行访问等，在如暴力犯罪等案件性质比较特殊情况下，或者如交通肇事案等因情况紧急非用侦查措施不可的情况下，应当允许采用某些侦查措施。这种操作符合我国刑事诉讼法关于立案部分规定中的“采取紧急措施”，有助于立案任务的完成和为侦查或审判活动的顺利进行打下良好的基础，符合司法实际工作的需要。
该观点还认为，只要依法进行，在立案审查阶段对人身进行搜查也不违法。这是因为，在立案阶段的一般调查、审查中，发现嫌疑人身带凶器、可能隐藏危险物品、可能毁灭或转移犯罪证据时对嫌疑人进行搜查，并非违背立法本意，只是因情况紧急来不及办理立案手续，将立案后侦查中必须采用的搜查手段根据案件特殊需要提前进行。同样，立案审查阶段对现行犯、重大嫌疑人实行拘留也不属于违法行为。在立案审查中即在立案决定作出之前，是否可以采取某些侦查措施，要具体案件具体分析。[1]
从上可以看出，该观点所持的立案审查既包括对立案材料的静态、被动式审查，也包括对线索的动态、主动性的调查、侦查，甚至还可以采取强制措施。虽然该观点主要从司法实践的现实需要出发，论证了立案审查包含可以采取一些侦查行为甚至强制措施的合理性，但是，如果我们是绝对程序主张者，从中又可以体味出法定立案程序可有可无或者补一个立案决定书即可的意思，因为法律未将立案程序中紧急措施的种类予以明示。侦查人员对在特殊情况下搜查、拘留的采取以及情况紧急的自行判断，使得侦查人员在此情况下侦查权启动的程序依据以及合目的性会遭受任何对侦查权行使保持警惕的人的合理怀疑。这种观点中的立案审查实际上和立案后侦查行为的内容没有任何本质区别。立案程序在这种情况下，由于其审查行为方式、性质的遮蔽，还具有什么样的价值呢？是否依照侦查程序启动的固有规律，立案程序本身有改造或废除的必要呢？
第二种观点认为，由于立案程序是刑事诉讼的第一道程序，因此，基于立案程序的这一本质特征，“决定立案前不应也不能采取侦查措施”，但“并不排除公、检、法三机关对立案材料的审查活动，而且，根据司法实践经验，这种审查活动往往需要借助于某些与侦查措施相类似的方法如现场勘查、尸体检验、紧急情况下的拘留及搜查等。但是，需要采用某些与侦查措施相类似的方法，与侦查程序中的侦查活动有质的区别。决定立案前采取的上述方法，其性质也只能是对立案材料的审查活动。”[2]
第三种观点认为，在立案审查过程中，公安司法机关可以自行调查、收集证据，必要时可以采取勘验、检查、查询、鉴定、询问知情人等一般调查方法。公安司法机关在此时适用的一般调查方法正如最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第128条所规定那样，是不限制被查对象人身、财产权利的措施，并且不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。但通常情况下，人民检察院和公安机关对案件的侦查活动以及人民法院对案件的审判活动均应在立案以后进行。[3](p.278)
这种观点谨遵立案是刑事诉讼（侦查程序）的启动基础，侦查应位于立案之后的立法意图，认为立案审查行为不仅包括对立案材料的静态、被动式审查，也包括对线索的动态、主动性的一般调查，但不能采取强制性侦查活动，或者说其主张立案审查行为的内容只应限于一种类似于日本刑事诉讼法中的任意侦查行为，而不能是一种强制侦查行为。但是，这种一般调查行为所获得的证据材料效力能否直接及于侦查程序，该观点并未给出答案或者说不宜给出答案。
同时，“但通常情况下”的表述并未完全否定在特殊情况下侦查机关可以在立案审查中采取某些侦查措施的可能。实际上，该观点的学者在同一著作中已经回答了这个问题，即“在紧急情况下，法律允许公安机关、人民检察院在审查决定立案的同时，采取某些诸如拘留犯罪嫌疑人，勘验、检查、搜查、鉴定等强制措施或侦查方法。”只不过“这些诉讼活动的开展，仍然是为了完成立案的任务，即查明犯罪事实是否发生和是否需要追究刑事责任，并且事先必须经过有关主管领导的批准，事后必须迅速补办立案手续。”[3](p.269)
在此，笔者追问的是：学界提出的这些观点是否仅仅由于司法现实在立案程序中审查之客观需要？实际上，在公诉案件中，立案的决定权虽由法律赋予了侦查机关，但因其权力的具体行使依托于追诉人员，人性弱点加上我国现实司法状况，意欲通过立案程序控制侦查权的行使以及侦查措施的扩张适用几乎不具有现实的可能性。侦查手段可以用作立案审查手段适用的现实以及立案程序、侦查程序由同一机关负责的制度设计，已足以表明若想区分这两个程序中适用的调查手段是多么地困难。
二、对初查模式的考察
从我国1979年以及1996年修正后的刑事诉讼法条文表述，是否作出立案决定是公、检、法机关对报案、控告、举报和自首的材料依照管辖范围进行审查的结果，在立案程序中均没有初查的规定。简单地考察我国检察机关载有“初查”一词的一些主要的文件可以看出，现在的初查不仅承载了一般的立案审查功能，而且在实践中已经彰显积极主动型的调查，甚至具备某些侦查措施属性的功能。
1995年10月6日最高人民检察院《关于要案线索备案、初查的规定》第3条规定：“本规定所称初查，是指人民检察院在立案前对要案线索材料进行审查的司法活动。”可见，此种初查即为审查。1996年9月4日的《人民检察院举报工作规定》第5条规定：“举报中心的主要职责是：……受理、管理、审查举报材料；初步调查（即初查）部分举报材料；……”这里的初查，似乎已经有独立于审查之端倪，即为初步调查。到了1997年1月30日，最高人民检察院的《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》开始施行，这一试行规则的第6章将立案程序分为受案、初查、立案三部分，规定举报中心对于所收到的举报，应当及时审查，对于属于本院管辖的，根据不同情况移送侦查部门初查或自行初查；在初查过程中，不得对被查对象采取强制措施；初查后认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请批准立案侦查。由此可以看出，这一时期的初查已进一步显现出脱离一般审查而成为其后的进一步查证手段的趋势，但该司法解释并没有明确规定初查可以采取的一些措施。
1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议修订自1999年1月18日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》，第6章仍然规定了立案程序包括受案、初查、立案三部分，但规定的内容有了很大的变化。“初查”部分的第127条、第128条、第129条规定：“侦查部门对举报中心移交举报的线索进行审查后，认为需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。”“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”“侦查部门对举报线索初查后，应当制作审查结论报告，……认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请批准立案侦查……”可以看出，这是关于“初查”的最为系统的解释，不仅承继了初查为审查后的进一步查证手段的规定，而且初查可以采取许多和侦查程序中方式相一致的措施，使得其作为查处大要案的制胜法宝上升到了准《刑事诉讼法》的高度。[4]
1999年7月26日至28日在大连召开的由中国政法大学刑事法律研究中心主办的刑事诉讼法实施问题座谈会上与会代表提出：“对于初查的法律性质，以及初查所采用的询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等措施是非诉讼行为还是诉讼行为，应当加以明确。”[5]这一方面反映了学者已经对检察机关在立案程序中的初查适用可能侵犯人权引起了警惕，另一方面也反映了对其是否具有合法性的怀疑，由于法律对立案前的初查未作明确规定，虽然最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中将初查的方法限制在“询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”但是，“由于立案阶段的调查手段与侦查手段非常接近，容易造成手段的混淆和窜位在我国侦查制度没有较大改变的前提下，此种方案将不利于公民权利的保障。”[6]
的确，在《人民检察院侦查协作的暂行规定》中已显现初查手段侦查化的倾向，其第16条规定：“人民检察院初查案件需要协作的，参照本规定的有关规定办理。”而在司法实践中，有关检察机关也经常把初查混同于侦查，在初查中行使侦查权。如在初查中传唤、关押嫌疑人，进行搜查、冻结、扣押、查询等侦查活动。由于初查活动不慎密，还导致自杀、伤残、逃跑等事件的发生。[7]
从上可以看出，虽然初查的提出在一定程度上满足了实际办案的需要，检察机关可以仅仅根据举报线索而随机发动，但从其日趋扩张逐渐被浸染侦查因素的趋势来看，反而给检察机关违法操作提供了更为便利的理由，因为这使检察机关可以绕过立案程序，随机性地启动侦查程序，使得立案的屏蔽功能极大减弱，不但不能有效地保护公民的合法权益，反而会成为危及公民人权的潜在根据。是什么原因造成这种状况的呢？笔者以为，初查的提出以及时下的存废之争根源于我国刑事诉讼启动程序的制度设计不科学，应当合理地建构立案与侦查程序之间的关系。
三、侦查程序启动的合理重构
笔者认为，无论侦查程序今后如何重构，立案作为一个独立的并且作为侦查程序启动的必经的诉讼程序，都应当进行改革，以期构建一个合理的侦查程序的启动模式。改革的方案有两种：
一种是改良的方案，即在维持目前立案独立地位的立法体例基础上，立法机关应当明确规定目前立案程序中审查的手段及其性质。
在此笔者同意有学者提出的“将审查理解为静态、被动式核查，甚至完全理解为书面审查的观点是有失偏颇的”看法，并认同该学者提出应当将立案中的“审查”与《刑事诉讼法》第66条的批捕审查、第136条的审查、第150条的庭审前审查等作同一理解，并且结合立法本意、刑诉活动特点以及特殊语境理解其内容。[9]但是《刑事诉讼法》第86条在审查手段上的不明确，确实产生了认识的不同而导致适用上的困难和变异，应当予以明确规定。其实，《刑事诉讼法》第139条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见”以及第140条第2款“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”，已经为我们提供了审查的较好范例，因为这里的审查明确了一定的审查手段，可以讯问、询问甚至采取侦查措施。
同时，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的有关规定也为可以考虑借鉴的制度资源，该法典第146条第4款规定“侦查员、调查人员关于提起刑事案件的决定应立即送交检察长。决定应附上审查犯罪举报的材料，而如果进行了某些固定犯罪痕迹和确定犯罪人的侦查行为（勘验出事地点、进行检验、确定司法鉴定），则还要附上相应的笔录和决定。检察长在收到决定后，应立即对提起刑事案件表示同意或者作出拒绝提起刑事案件或将材料发还进行补充审查的决定。补充审查应该在5日期限内进行。”在检察长同意或拒绝提起刑事案件进行调查或侦查之前，法律明确侦查员、调查人员可以“进行某些固定犯罪痕迹和确定犯罪人的侦查行为”。第176条第2款明确规定：“在刻不容缓的情况下，现场勘验可以在提起刑事案件之前进行。”因此，出于侦查程序启动应当及时以及保障人权的需要，可以在维持现有立法体例的基础上明确立案审查诉讼性质以及行为方式，具体可以参照目前检察院关于初查规定的内容。
另外一种方案是改革的方案，即彻底否定立案程序的独立性，在保留原立法的基本内容前题下，重构立案与侦查的关系。
早在1995年，有关专家在研究我国刑事诉讼法的修改时，就在修改建议稿中提出不将立案作为一个与侦查程序并列的独立程序，认为应将立案作为侦查中的一个程序予以规定，认为在法典的条文结构上设计为“侦查篇”，第1章是“立案”，第2章是“侦查行为的实施”，第3章是“侦查终结”，[10]这既是对西方大多数国家刑事诉讼法体例设计上的借鉴，也是基于对司法实践中立案制度存在价值甚微认识的结果，但在最后修改时并未采纳专家的这一意见。虽然如此，刑事诉讼法学界仍然就这一立法的缺陷问题进行着不懈探讨，并随着对刑事侦查制度的研究而进一步深入。
目前，对立案程序的改革方案，根据有关学者的论证，基本上有两种做法。
一是建立犯罪消息登记制度、初步调查制度和立案报告制度。犯罪消息登记制度是犯罪控制和刑事司法的基础环节，在此基础上建立初步调查制度。取消立案作为一个独立的诉讼程序，将其纳入侦查程序作为侦查机关在进行初步调查后启动侦查程序的一个步骤。即侦查机关对报案、举报、控告、群众扭送、自首以及自行搜集的犯罪消息，按照一定的程式在犯罪消息登记簿上进行登记；侦查机关对登记的犯罪消息应当审查，对可能需要侦查的，应当进行初步调查，必要时采取证据保全措施；进行初步调查后，对于存在犯罪嫌疑，需要追究刑事责任的，决定立案侦查，制作立案决定书并且在立案登记簿上登记。这可以有效地解决司法实践中某些案件在犯罪事实是否存在尚不确定的情况下需要进行初步调查以及在紧急情况下需要在立案前采取证据保全措施的法律依据问题。此外，根据检警一体化的基本精神，还要求侦查机关决定立案侦查的，应当及时报告人民检察院。人民检察院认为侦查机关的立案决定不适当的，应当撤销侦查机关的立案决定。[11]
二是取消立案作为一个独立的诉讼程序，建立初步侦查和正式侦查制度，建立案件登记制度并报检察机关备案。具体是：侦查机关在接到报案、举报、控告、自首或其他案件线索后，如认为确有必要就可以进行初步侦查，包括进行勘验、尸检、询问、搜查等侦查措施，必要时可以对现行犯或重大嫌疑人进行拘传或拘留。初步侦查后，只要能够认定有犯罪事实存在，无论是否应对行为人追究刑事责任，均应进行刑事案件立案登记，并报检察机关备案，转入正式侦查。侦查程序启动的这种设计，明确了案件登记之前的行为是侦查行为，使得侦查机关采取侦查手段和强制措施有了法律依据。加强了侦查机关对案件进行侦查的灵活性，因为有了初步与正式侦查的区别，使得初步侦查不再被看作是以启动诉讼为惟一目的的活动；以案件登记制代替立案程序，能更客观地对刑事案件进行统计。[12]
上述改革方案都具有一定的价值，但权衡两种方案，笔者认为，应当借鉴国外大多数国家关于刑事侦查程序启动的模式，取消立案作为独立的诉讼程序，构建刑事侦查程序随机性启动模式。
当然，神化司法往往也会走向事物的反面，会导致司法权的滥用，更严重地侵犯人权，但司法权对侦查权的控制和侦查权的自我控制、监督相比，是现代刑事诉讼的合理选择。因此，笔者认为，应当根据侦查程序本身的特点建构启动程序，就当前而言，在充分借鉴英、美、德、法、意、日等国家关于侦查程序启动的模式并结合本土资源的基础上，应当逐渐淡化立案程序的过滤功能，取消其作为刑事诉讼独立阶段的地位。
笔者认为，我国刑事诉讼立法应当建立初步侦查和正式侦查制度，建立案件登记并报检察机关备案制度。具体是：侦查机关在接到报案、举报、控告、群众扭送、自首以及自行搜集等犯罪消息后，在犯罪消息登记簿上进行登记，对犯罪消息经审查如认为可能需要侦查的进行初步侦查，包括实施勘验、尸检、询问等侦查措施，必要时可以对现行犯或重大嫌疑人实行拘留，并尽量遵循任意侦查原则。在进行初步侦查后，能够认定有犯罪事实存在，不管应否对行为人追究刑事责任，均应进行刑事案件立案登记，并报检察机关备案，转入正式侦查。对于经过初步侦查认为不存在犯罪事实或者不需要追究刑事责任的，进行不立案登记并备案后，移交治安行政部门或有关部门处理，同时明确相应的法律救济措施和途径。
基于社会发展致使犯罪日益隐秘化、高技术化对侦查及时的更高要求以及保障公民和法人合法权益、节约司法资源、提高打击犯罪的准确性，初步侦查与正式侦查相结合的刑事诉讼（侦查程序）启动模式是比较适当的。刑事诉讼（侦查程序）启动的这种设计，明确了案件登记之前的行为是侦查行为，使得侦查机关采取侦查手段和强制措施有了法律依据。此外，实施初步侦查可以避免或减少因为错误立案而产生的直接成本付出、错误成本付出以及道德成本付出，使得它与目前司法实践中各种案件初查存在所付出的成本相比，因为更具明确性、便捷性，从而相对来说并不付出更多的成本。
关键词：反倾销；实质损害；日落复审
中图分类号：DF961文献标识码：A
一、序言
二、反倾销协定第3.4条的法律问题分析
1《协定》第3.4条[注:《反倾销协定》第3.4条规定：关于倾销进口产品对国内产业影响的审查应包括对影响产业状况的所有有关经济因素和指标的评估，包括销售、利润、产量、市场份额、生产力、投资收益或设备利用率实际和潜在的下降；影响国内价格的因素；倾销幅度大小；对现金流动、库存、就业、工资、增长、筹措资金或投资能力的实际和潜在的消极影响。该清单不是详尽无遗的，这些因素中的一个或多个均未能够给予决定性的指导。]的性质与结构
（1）《协定》第3.4条所规定的因素之性质
在第3.4条所规定的15个因素是具有强制性还是例证性（illustrative）因素的问题上，WTO成员国之间存在分歧。
泰国对专家组的分析不服，就经济因素的“强制性”问题向上诉机构提出了上诉。对于泰国的上诉，上诉机构同意了专家组的整体分析和关于“反倾销协定”第3.4条所规定的因素具有强制性的分析，驳回了泰国关于“反倾销协定”第3.4条所规定的因素可以由各成员国自由进行解释（permissibleinterpretation）的主张［2］121-128。
（2）《协定》第3.4条所规定的因素之结构
从《协定》第3.4条字面规定中我们不难发现，在叙述15个经济因素时，使用了3个分号。那么这些分号是把经济因素分为4个小组合呢？还是个别因素呢？如果这些分号把经济因素分为4个小组合，那么调查主管机关在每个小组合中只要审查一个经济因素就可以满足必须审查所有因素的要求，但是如果15个经济因素都是个别因素的话，调查主管机关必须逐个审查经济因素，因此，区别两者之间的差异是非常重要的。
综上所述，《协定》第3.4条所规定的15个经济因素的强制性审查和审查方式上的个别审查是限制调查主管机关自由裁量权的有效措施。
2审查《协定》第3.4条所规定的经济因素
（1）审查方法
（2）审查的充分性
在根据《争端解决谅解》第21.5条的规定，由印度提起的“EC-棉制床上用品（21.5）案”中，专家组分析认为对于经济因素的评析是调查主管机关在确定实质损害时所必需的分析和判断的过程，因此需要充分的分析，而不是单纯地用对照表方法把各个经济因素罗列出来［7］。专家组进一步分析认为，在审查反倾销协定的经济因素时，虽然调查主管机关可以根据每个经济因素与该案件之间的关联性、重要性及作用，决定对每个经济因素的分析程度，但是不能恣意排除认为与该案件没有或缺乏关联性或重要性的经济因素的分析，而应该在调查主管机关的最终裁定中说明这些经济因素缺乏或没有关联性或重要性的理由。即，如果没有对《协定》第3.4条所规定的经济因素缺乏关联性或重要性的分析，就不能满足《反倾销协定》第3.4条的要求［7］162。
在“埃及-对于土耳其产钢筋反倾销措施案”（以下简称“埃及-钢筋案”）中，专家组分析认为埃及调查主管机关虽然审查了全部的经济因素，但是在调查主管机关提供的“机密损害分析”报告书中只有罗列经济因素的图表，没有对这些经济因素作进一步的分析。专家组引用“泰国-H型钢案”中专家组的分析作出了“只罗列经济因素的图表不能满足《反倾销协定》第3.4条所体现的审查要求”的裁定［8］。
从上述四个案件的分析表明，为了进行客观而明确的损害裁定，调查主管机关对于《协定》第3.4条所规定的经济因素的充分审查，有意义的分析是非常重要的。但是专家组和上诉机构并没有提供关于“充分性”的明确标准。
3审查《协定》第3.4条所规定的损害确定因素时所依据的信息范围
（1）扩大国内产业的信息范围所进行的审查
扩大国内产业的信息范围进行审查的情况曾出现在“EC-棉制床上用品案”中。在该案中，EC采用了以生产同类产品的“绝大多数”生产商作为国内产业的方法，并将支持反倾销调查的35家企业划入到欧共体产业。之后EC认为属于欧共体产业的企业过多，因此在35家企业中抽出17家企业作为标本企业。EC收集信息之后，按被选定为标本的企业、欧共体产业和在欧共体内生产同类产品的所有企业等予以分析。对此印度主张在审查国内产业的损害时，其信息范围应限定在被选定为标本的17家企业，适用其他信息是不恰当的［7］170-183。
（2）缩小国内产业信息范围所进行的审查
缩小国内产业的信息范围进行审查的情况曾出现在“美国-对日本产特定热轧钢板反倾销措施案”（以下简称“美国-热轧钢板案”）中。在该案中，日本主张美国的关税法违反了《反倾销协定》。[注:《1930年美国关税法》771(7)(c)(iv)条。]
因为美国的关税法将国内产业划分为商人市场（TheMerchantMarket）和受制产品市场（thecaptivesegmentofthemarket），并规定在满足一定条件时，人为地将损害审查的焦点应放在前者［9］。
在该案中，专家组作出了“美国关税法的规定只说明美国国际贸易委员会（以下简称USITC）在分析损害时将重点放在国内的商人市场，而并不说明只根据商人市场的信息确定损害”的裁定。对于专家组的裁定，日本提起了上诉。
上诉机构分析认为，在适用《反倾销协定》第3.4条时调查机关应根据相同的方式和要求审查所有国内市场。如果有选择性地或者根据不同的条件进行审查，调查主管机关应当提供充分的理由。同时，该案件的专家组分析认为USITC的报告书中虽然有商人市场和全体市场的信息，但是没有受制产品市场的信息及其对该信息的分析，因此，没能提供受制产品市场的产品是否与倾销进口产品进行竞争的理由和证据，而且没有分析受制产品市场对整个国内市场的影响，也没有对商人市场和受制产品市场进行比较分析。据此，上诉机构裁定USITC因其只分析了对商人市场的影响，而没有分析对受制产品市场的影响，所以USITC在有选择的条件下进行的分析违反了《反倾销协定》第3.1条、第3.4条的规定［9］188-215。
综上所述，在判断国内产业的损害时，调查主管机关应将根据适当的信息审查损害确定因素。如果使用了国内产业以外的信息或部分国内产业的信息进行损害评价的话，该评价不可能成为客观、正确的评价。
4审查《协定》第3.4条所规定的损害确定因素时适用同一期限内的信息
5确定损害时非倾销产品的进口影响
在“阿根廷-家禽类案”中，巴西主张在确定损害的过程中应当排除非倾销产品的（non-dumpedimport）进口对国内产业的影响。在该案件中，作为第三方的EC主张倾销调查所针对的是特定国家而不是特定生产商，因此只要将从出口国进口的产品确定为倾销时，调查主管机关应当将从该国进口的所有相同产品认定为倾销产品［11］226。在“EC-棉制床上用品案”中，EC提出了与“阿根廷-家禽类案”相同的主张。
该问题是关于在确定损害的过程中是否要排除没有倾销事实的生产商/出口商的进口的问题。在“EC-棉制床上用品案”和“EC-PipeFitting案”中，专家组都裁定非倾销产品的影响应排除在考虑的范围之外。如果把没有倾销事实的生产商/出口商都纳入为考虑的对象，那么这将对他们是不公平的，而且也与WTO促进国际贸易自由化的宗旨是不相符合的。
6审查《协定》第3.4条所规定的损害确定因素时含蓄评价的认可
在“EC-PipeFitting案”中，巴西主张EC没有审查“产业增长”的因素。专家组分析认为EC调查主管机关在调查过程中分析了销售、利润、生产量、市场份额、生产力、投资回收率、设备利用率等经济因素，而且在审查这些经济因素的过程中，调查机关的审查反映了国内产业的相对减少或扩大的情况［12］。上诉机构分析认为《协定》第3.4条中没有规定经济因素的分析方法，而且“产业增长”因素的审查经常伴随着其他经济因素的审查，因此，这些其他经济因素的审查中包含了“产业增长”因素的审查。据此，上诉机构支持了专家组的分析，并裁定含蓄的评价方法（implicitlyaddress）不会减弱该条款的含义[注:在此案中所谈论的含蓄的评价与在“EC-棉制床上用品案”中分析的沉默是有区别的。沉默是指某种经济因素在最终裁定中没有出现，但是含蓄的评价（implicitlyaddress）是指某种因素的审查被涵盖在其他因素的审查之中，并且虽然没有讲明，但是人们可以意识到的情况。]［13］。
在该案件中所谈论的含蓄评价和“EC-棉制床上用品案”中的沉默是相区别的。沉默是指某种经济因素在最终裁定中没有出现，而含蓄的评价（implicitlyaddress）所指的是某种因素的审查涵盖在其他因素的审查之中，并且虽然没有讲明，但是人们可以意识到的情况。但是笔者认为，各成员国应谨慎适用含蓄的评价方法。如果成员国的调查机关采取含蓄的评价方法时，应保障含蓄评价的因素可通过其它因素的评价而得以充分说明。
8确定损害威胁时对《协定》第3.4条的考虑
在“墨西哥-HFCS案”中，美国引用了《反倾销协定》脚注9的关于“损害”的定义，即“除非另有规定，损害应理解为指对一国内产业的实质损害、对一国内产业的实质损害威胁或对此类产业建立的实质阻碍，并应依照本条的规定予以解释。”根据该定义，美国主张虽然《反倾销协定》第3.4条只规定了实质损害，但是应包括实质损害的威胁。同时主张因为《反倾销协定》第3.7条要求审查将来发生实质损害的可能性或可以确定实质损害的紧急状况，因此在审查国内产业的实质损害威胁的时候应该根据情况适当审查《反倾销协定》第3.4条所规定的经济因素［1］111-112。对此，墨西哥则主张，在分析损害威胁时，调查主管机关可以根据案件的具体情况决定是否审查第3.2条、第3.4条及第3.7条所规定的因素，并且主张对于没有审查的经济因素调查主管机关没必要说明其理由，认为这是调查主管机关的自由裁量权［1］120-122。
对于双方当事国的对立立场，专家组从明确分析倾销进口产品的影响的必要性及性质等两个方面给予了解释。
首先，关于明确分析倾销进口产品的影响方面，专家组认为虽然在确定损害威胁时需要审查《协定》第3.7条所规定的因素，但是如果只审查这些因素，那么就不能证明“如果不征收反倾销税或不采取价格承诺，损害的发生将会迫近”的事实。《反倾销协定》第3.7条要求分析将来表明进口实质增加的可能性、进口对价格的影响、对于进口产品的需求趋势及库存的情况。专家组分析认为这些因素对确定实质损害威胁是非常重要的，但是这些因素不能证明连续性的倾销进口最终对国内产业产生什么样的影响，因此在确定实质损害威胁中，对于进口的最终影响的分析是必不可少的［1］126。
其次，关于分析的性质问题，即在确定实质损害威胁时，是否要审查《协定》第3.4条所规定的所有经济因素的问题。对此，“墨西哥-HFCS案”的专家根据以下理由裁定调查主管机关在确定实质损害威胁时应当审查所有的经济因素［1］127-142。
第一，《协定》第3.4条规定了审查倾销进口产品对国内产业的影响时所必需的经济因素，《反倾销协定》第3.7条要求调查主管机关在没有保护措施的情况下确定发生实质损害威胁的可能性，因此在确定实质损害威胁时，调查主管机关应当审查第3.4条所规定的经济因素。
第二，《协定》第3.4条所规定的经济因素在特定的案件中有可能缺乏重要性及关联性，但是这些因素必须在所有的反倾销案件中得以审查。
第四，《协定》第3.7条所规定的应当审查的因素并不排除根据第3.4条规定所要审查的倾销产品对国内产业造成的影响之义务。
第五，在确定实质损害威胁时，如果缺少对《协定》第3.4条所规定的经济因素之审查，就不可能对事实进行公正、客观的分析。
最后，该问题实质上就是《反倾销协定》第3.4条与第3条内的其他条款的相互关系的问题。在《反倾销协定》第3.4条和第3.7条中并没有规定在确定实质损害威胁时调查主管机关必须考虑第3.4条的经济因素。但是实际上经济因素的审查将会对确定实质损害威胁提供所依据的事实根据。因此，笔者认为，在确定实质损害威胁时，因为第3.4条各经济因素有强制性及各经济因素之间存在相互关联性，所以调查主管机关应当审查全部经济因素。
9日落复审时《协定》第3.4条的适用
在“美国-对阿根廷产油国管状产品反倾销措施日落复审案”（以下简称“美国-油井管日落复审案”）中，阿根廷主张调查主管机关应当审查所有的经济因素，但是美国则主张在日落复审中不适用《反倾销协定》第3条的规定［14］。
在该案中，专家组裁定《反倾销协定》第3条的所有规定不适用于日落复审中，其原因在于“原审调查中，调查主管机关必须在调查期间内确定倾销的存在，但是在日落复审中不要求证明是否存在倾销事实，所以在通常情况下不适用《反倾销协定》第3条的规定。［14］276”在该案中，上诉机构就日落复审是否适用《反倾销协定》第3.4条规定支持了专家组的裁定。
关于日落复审，在《反倾销协定》第11条中有具体的规定。原则上反倾销税从征收之日起经过5年应终止征收。但是经调查主管机关调查认为，如果撤销反倾销措施将导致实质损害将继续存在下去或存在再度发生的可能性时，调查主管机关可以继续采取反倾销措施。因此，调查主管机关根据自己国家的需要，通过日落复审可以无休止地征收反倾销税。但是如果继续征收反倾销税，调查主管机关应当证明若不继续征收反倾销税，国内产业将会继续遭受实质损害或再度发生实质损害。那么，如果不经过跟原审一样的确定损害的程序，如何确定这样的实质损害呢？笔者认为这是在日落复审中应解决的问题。
三、结论
WTO《反倾销协定》对防止在国际贸易中发生的不公平贸易行为起着至关重要的作用。但是因其规定的模糊性和具体内容的非完整性，所以给各成员国提供了利用反倾销措施限制商品自由流通方，形成非关税壁垒的可能性。
参考文献：
［1］Mexico-Anti-DumpingInvestigationofHigh-FructoseCornSyrup(HFCS)fromtheUnitedStates,WT/DS132/R,atparas7.73-7.74.
［2］Thailand-Anti-dumpingDutiesonAngles,ShapesandSectionsofIronorNon-AlloySteelandH-BeamsfromPoland,WT/DS122/R,atpara7.225.
［3］EuropeanCommunities-Anti-dumpingDutiesonImportsofCotton-TypeBedLinenfromIndia,WT/DS141/R,atparas6.145-6.152.
［4］Guatemala-DefinitiveAnti-dumpingMeasuresonGreyPortlandCementfromMexico,WT/DS156/R,atpara8.283.
［5］Thailand-Anti-DumpingDutiesonAngles,ShapesandSectionsofIronorNon-AlloySteelandH-BeamsfromPoland,WT/DS122/AB/R,atparas98-120.
［6］Mexico-Anti-dumpingInvestigationofHighFructoseCornSyrup(HFCS)fromtheUnitedStates-RecoursetoArticle21.5oftheDSUbytheUnitedStates,WT/DS132/RW,atparas6.27-6.37.
［7］EuropeanCommunities-Anti-dumpingDutiesonImportsofCotton-TypesBedLinenfromIndia-RecoursetoArticle21.5oftheDSUbyIndia,WT/DS141/RW,atpara6.162.
［8］Egypt-DefinitiveAnti-dumpingMeasuresonSteelRebarfromTurkey,WT/DS211/R,atparas7.36-7.53.
［9］UnitedState-Anti-dumpingMeasuresonCertainHot-RolledSteelProductsfromJapan,WT/DS184/AB/R,atpara182.
［10］UnitedState-Anti-dumpingMeasuresonCertainHot-RolledSteelProductsfromJapan,WT/DS184/R,atparas7.217-219.
［11］Argentina-DefinitiveAnti-dumpingDutiesonPoultryfromBrazil,WT/DS241/R,atparas7.284-7.288.
［12］EuropeanCommunities-Anti-dumpingDutiesonMalleableCastIronTubeorPipeFittingsfromBrazil,WT/DS219/R,atparas7.302-310.
基金项目：2019年度杭州市社科常规性规划课题（Z19JC073，美国“232条款”法律研究）阶段性成果。
作者简介：张蹇，浙江财经大学法学院，教授，硕士生导师，法学博士（后），研究方向：国际经济法；钱清，浙江财经大学法学院2017级国际法专业研究生。
中图分类号：D9712文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.236
就232调查而言，美国一直认为进口的钢铁和铝产品威胁到了其国家安全，可以援引GATT第21条的安全例外条款采取措施，对于中国向WTO提起的诉讼（DS544案），美国也提出了国家安全问题不能由WTO裁决的主张。在这种情况下，有必要在以往争端解决实践的基础上阐明安全例外条款的确切含义，并应当解决美国是否可以援引安全例外条款作为232调查抗辩的问题。
一、WTO安全例外规则及国际实践
（一）安全例外条款的设置
建立世界贸易组织（WTO）的目的，在于建立多边贸易规范，减少成员方之间关税和非关税贸易壁垒，为成员方提供稳定和自由的国际贸易环境，并通过国际贸易和投资，创造就业机会，并增进全球经济的成长与发展。WTO各协定也由最惠国待遇、国民待遇等条款来实施，确保国际贸易与竞争的公平性。尽管世贸组织旨在消除不必要的贸易壁垒，并以促进贸易自由化为主要目的，但为了平衡贸易保护与其他同等重要的社会利益，世贸组织协定允许成员方在一定条件下实施限制性贸易措施，以保护其他重要公共利益。
在关贸总协定（以下简称GATT协定）下的例外条款有二种类型，其一是第20条规定的一般性例外，其二则是第21条的安全例外，也是本文分析的重点。
其中，建立安全例外条款有两个目的：一方面，允许世贸组织成员在某些情况下采取适当的贸易限制，有效保障成员的国家安全；另一方面，防止成员以维护国家安全的名义进行事实上的贸易保护，从而歪曲安全例外条款的设立初衷。当初在GATT的筹委会上，安全例外条款的起草者们曾表达过这一意愿，“安全例外条款的规定是一个需要平衡的问题。我们不能设置得太严格，因为我们不能禁止国家安全真正需要的措施。但是相反，我们不能规定得太宽泛，以使成员可以在国家安全的幌子下采取实现商业目的的措施。”
此外，国家安全是一个具有政治性质的敏感问题，该规定比一般例外条款更为原则和含蓄。根据GATT第20条的规定，成员方可以基于各種理由对国际贸易施加限制，例如维护公共道德，保护人类、动植物的生命和健康、文物、考古和历史遗迹。第20条也是在先前的WTO争端中最常被引用的例外条款。WTO争端解决争端不论在日本酒水案、欧共体荷尔蒙案、巴西翻新轮胎案、美国金枪鱼案以及美国虾案等案件中，均曾对第20条规定的适用作出过解释，并积累了许多可供参考的裁定经验。相比之下，尽管美国过去曾对尼加拉瓜和古巴实施贸易制裁，也曾将GAT第21条之安全例外作为合法理由，瑞典也提倡根据安全例外条款对进口鞋类实施进口关税等贸易限制。但是，由于GATT第21条缺少像一般性例外条款中的序言性规定，以及“其认为”这样的表达，又给成员方在援引该条款时留有很大的解释空间。因此，世贸组织成员对援引第21条持谨慎态度，不愿轻易援引该条款破坏自由贸易与国家主权之间的价值平衡。
（二）安全例外条款的国际实践
1.关贸总协定时期
在关贸总协定期间，发生了两起涉及关贸总协定第21条的争端。第一个是“美国对尼加拉瓜实行贸易限制案”（“尼加拉瓜案”）。1979年，在尼加拉瓜境内发生政治动乱，导致亲美的索摩查政府被推翻。1985年5月，里根总统行政命令，宣布对尼加拉瓜实施全面的贸易禁运：（1）禁止对尼加拉瓜的所有商品和服务进出口贸易；（2）禁止从尼加拉瓜的飞机往返美国进行航空运输；（3）禁止尼加拉瓜的船只停靠在美国港口等，并于9日通知GATT。尼加拉瓜认为，美国的贸易禁运措施严重违反了关贸总协定的义务，采取的经济制裁已对本国构成政治压力，并要求关贸总协定成立一个审查团，以审查美国的行为。美国强烈反对GATT成立小组对美国行动进行实质调查，并称美国政府对尼加拉瓜采取的措施符合GATT第21条b款第三项的规定，认为该规定允许缔约方决定采取必要的行动和措施来维护其基本安全利益，并且调查小组无权判断美国援引该规定的适当性和动机。
另一个是“欧洲共同体与前南斯拉夫经济制裁案”（“前南斯拉夫案”）。1991年11月，由于前南斯拉夫内发生人道主义危机，欧共体通知关贸总协定，表示它已援引安全例外第21条，以取消在维持共同体基本安全利益的基础上给予前南斯拉夫的贸易优惠。包括：根据《南斯拉夫-欧洲共同体双边协定》中止给予南斯拉夫的贸易优惠，和对从南斯拉夫进口的纺织品采取一定限制，以及对前南斯拉夫采取经济制裁。前南斯拉夫要求GATT理事会成立评审团，审理欧共体的行为。在评审团审理此案时，前南斯拉夫分裂，欧洲共同体立即质疑前南斯拉夫的申诉资格，并认为前南斯拉夫已无资格申诉。
基于此，GATT理事会同意解散原来的评审团，导致失去一次解释第21条安全例外规定的机会。
在关贸总协定时期，发生的这两起案件，被诉方都声称援引GATT第21条的决定权在己方，争端解决机构无权裁定其适用。尽管被诉方的援引理由没有遭到其他成员的反驳，但是也没有证据能够证明，成员方已对GATT第21条的适用问题达成了一致。
2.世贸组织时期
自WTO成立至2016年，有两起涉及援引GATT第21条的案件。第一起是由美国通过的《赫尔姆斯-伯顿法案》与欧共体之间爆发的一起案件。1996年，古巴打下了被认为侵入古巴领空的两架美国民用飞机，该行为违反了《芝加哥国际航空协定》不攻击民用飞机的规定，促使美国于3月通过《古巴自由民主团结法》，该法案主要包括下列四项：（1）增强对古巴的国际制裁；（2）保護美国人民在古巴的资产；（3）把在美国非法拥有或出售美国人民在古巴资产的外国人驱逐出境。该法案的目的是对古巴施加经济封锁和制裁，并且由于该法案是由参议员杰西·赫尔姆斯和众议员丹·伯顿推动的，因此也被称为《赫尔姆斯-伯顿法案》。因为该法案的第三部分涉及“美国人民可以在古巴不要求赔偿而索取其资产，即古巴政府用于第三国人民使用或经营的资产”这一条款，引起了欧共体的反对。欧共体认为，美国法律违反了美国在关贸总协定中所作的承诺，并要求世贸组织成立一个评审团来审查该法案。美国强调，对古巴的封锁措施旨在保护美国的国家安全，并涉及国家主权。
因此，与欧共体的争端不在WTO争端解决机制的管辖范围之内，无权审理美国援引GATT第21条的合法性问题。虽然有美国的强烈反对，但WTO争端机制还是成立了评审团，但就在评审团对该案件进行实质审查时，美国与欧共体之间达成了谅解协议，导致了WTO争端机制再次失去了一次审理GATT第21条的机会。
第二起争端是2016年乌克兰提起，WTO争端解决机制在2019年裁定的一个案件，即“俄罗斯-乌克兰过境运输案”（以下简称“俄-乌案”）。这也是世贸组织争端解决实践中对GATT第21条进行的唯一法律解释。2013年底，乌克兰发生了严重的政治动乱，导致“亲俄罗斯”政权被“亲欧洲”政权取代。次年，克里米亚地区被俄罗斯吞并的事件，导致了两国之间直接发生对抗和部分军事冲突。俄乌冲突后，俄罗斯立即一系列法规，限制和禁止乌克兰产品通过或使用俄罗斯的公路或铁路进入中亚国家。面对俄罗斯对国内产品的过境限制，乌克兰声称俄罗斯采取的措施侵犯了GATT第5条和第10条所保障的过境运输权；相对的，俄罗斯援引关贸总协定第21条（b）款的第三项规定，认为对乌克兰产品的运输施加限制是合理的，以便在国际紧急情况下维护俄罗斯的国家安全利益。面对俄乌两国之间的冲突，乌克兰于2016年正式向WTO争端解决机制提诉请求裁决，而争端小组也在2019年4月5日对本案做出裁决。
在俄罗斯与乌克兰贸易争端案之前，不管是GATT时期还是WTO争端解决实务都没有对GATT第21条作出过任何实质性法律裁决。在“俄-乌案”中，专家组不仅认为世贸组织争端解决机制有权决定审查GATT第21条，而且为成员方援引该条款建立了相对清晰和严格的标准。这也对美国232调查产生了深远影响，该调查还试图援引安全例外条款并对钢铁和铝征收关税。
二、安全例外条款的争议焦点
（一）“其认为”（itconsiders）是否意味着成员拥有充分的自决权
第一种认为，条约赋予成员的自决权是完全的自决权，争端解决机制无权进行审查，美国坚决支持这一观点。
第二种观点是，世贸组织成员具有一定的自决权，但其行为必须遵循诚实信用原则，并应由争端解决机制进行审查。
第三种是成员可以在国家安全的基础上采取行动，但是争端解决机制有权审查其行动的合法性，这也是对威胁是否存在以及所采取的措施是否实际上保护基本安全利益的审查。
（二）“必要的”（necessary）判定
针对援引方所采取的行动是否必要一直存有争议，并逐渐形成了两种观点。一种认为，“必要的”具有必然和必不可少的含义，即不可避免地要采取措施以保护国家安全。如果不采取行动，国家安全将遭受重大损害；另一种为“必要的”行动能否有别的行动可替代，如果存有替代方案，则有必要审查替代方案的可行性，例如是否可以在当前水平上实现该技术或成本是否很高，如果无法满足上述条件，就意味着替代措施不可行。
（三）“战时和其他紧急情况”（warorotheremergency）的界定
传统国际法对战争的定义是指国家与国家之间的武装冲突。但是从现代意义上讲，它还包括国家与非政府组织之间，甚至包括非政府与非政府之间发生的武装冲突。此外，在解释所谓的“其他紧急情况”时，则会因解释者采取文义解释或体系解释而产生不同的回答。拥护体系解释的学者认为，由于GATT第21条（b）款的第三项先列明了“战争”这一用语，才在后面用“其他紧急情况”来概括总结除战争以外的其他可能发生的国际紧急情况。因此，在解释“其他紧急情况”的含义时，自然应限于“发生相当于战争的其他造成国际关系动荡的情形”，甚至“即将发生的战争情形”；但是，文义解释者认为，由于“其他紧急情况”的字面含义丰富，它并不限于与战争有关或类似于战争的情形。因此，依据文义解释，自然应该包括具有不可预测性或突发性特征的危机情况，例如自然灾害或金融危机。
（四）“基本安全利益”（essentialsecurityinterest）的界定
世贸组织没有对“基本安全利益”这样的表达，规定统一的标准和定义，使其具有模糊性和抽象性。国家的经济安全是否可以成为基本安全利益，已经成为争议焦点，尤其是在“其认为”这样的背景下，世贸组织成员认为，在自决权的允许下，为了维护国家利益，对“基本安全利益”有不同的理解。尤其是随着全球自由贸易进程的进一步深入，不论是中国还是美国都越来越重视国家的经济利益，并且也都把经济安全列入国家安全范围中。因此，概念的含糊不清导致一些国家经常使用安全例外条款对其他国家实行贸易限制，以维持其国内的工业安全并引发贸易冲突。
三、232调查不符合安全例外条款的法律适用
虽然中美钢铝贸易争端仍在审理中，但WTO争端解决机制于2019年4月对“俄-乌案”的裁定为安全例外条款的法律适用作出了里程碑式的意义。尽管WTO不遵行判例法，但是專家组对“俄-乌案”的裁决仍然对目前评判美国232调查的抗辩理由起到一定阻却作用。
（一）自决权的规范
关于“其认为”的确定，争端解决小组在“俄-乌案”中首次做出回应。在审查GATT第21条（b）款的适用情况时，争端解决小组首先申明，争端解决机制对本条的适用具有管辖权。其次，争端小组认为，只有在客观真实地发生了“战争或国际关系紧急情况”时，WTO成员才能“主观地”确定其基本安全利益，并在遵守诚实信用原则的前提下由成员“主观地”确定采取什么措施来维护其基本安全利益。因此，专家组驳回了俄罗斯关于“国家安全问题不受世贸组织争端解决机制管辖”的主张，并且认为对援引安全例外条款采取的措施具有可审查性。而美国在232调查中提出的主张与俄罗斯一致，也认为争端解决机制无权审查国家安全问题。
可以看出，WTO争端机制的这一判决直接规定了在安全例外条款下，援引者的自决权是有限的，而不是完全的自决权。
（二）不符合“战时和其他紧急情况”的要求
“战时”是国际公法中的一个概念，它通常是指国家之间的武装冲突或战争状态，试图通过武力相互击败来实现某个目的。当然，并非所有的武装冲突都被称为“战争”，但它们是由诸如冲突的规模、交战各方对冲突的态度以及敌对程度等因素来判断的。“国际关系中的其他紧急情况”则是作为仅次于“战时”的国际关系严重情况。关于这两个术语的解释规定，WTO争端解决机制也在“俄-乌案”中作出了裁决。关于争端双方是否存在“战时或国际关系中其他紧急情况”的客观标准，争端小组指出，当事方之间至少应存在武装冲突、潜在武装冲突、高度紧张的关系以及国家出现动荡等情况，如果从客观上讲，冲突只是成员方之间由于政治或经济差异造成的摩擦，那么这还不足以构成“国际关系中的其他紧急情况”。
而反观美国在依据232调查结果对全球课征钢铝关税时，并没有与钢铝征税国处于上述列明的任何一种情况，甚至在中美贸易战愈演愈烈的情况下，两国的外交关系仍然正常进行着。此外，美国商务部在进行232调查时，采用战争场景构建的调查方式，表明美国商务部在评估国家安全时并不局限于目前的风险水平，主要考虑的是进口是否对未来的国家安全构成威胁，比如在未来的战争状态下，国内钢铝行业的生产量是否满足国防需求或者在国际关系紧急情况下，国外的钢铝供应商是否具安全可靠。显然，美国发起钢铝232调查，并非真正基于当前实际存在的国家安全威胁，可能是设想的，甚至可能是虚构的，不符合争端解决机构对“战争和其他紧急情况”作出的客观标准。
（三）不符合“基本安全利益”的要求
虽然WTO争端解决机制在“俄-乌案”中没有对“基本安全利益”进行明确解释。但是针对这一术语，我们还是能确定一项标准，根据上述GATT第21条起草者的描述，起草者认为，实际上是出于“经济目的”而伪装在“基本安全利益”之下的措施，没有援引该条款以得到豁免权的可能。
可以看出，“基本安全利益”显然比“国家安全利益”要窄，可以粗略地理解为：基本安全利益与国家的典型职能有关，也就是说，保护其领土和人民不受外部威胁并维护内部法律和公共秩序。这一解释或许能够为衡量“纯粹的贸易保护”和实际上的“基本安全利益”提供一个标准。
（四）不符合善意原则
善意原则是一项基本的法律原则，该原则在国际法和国内法中都得到了广泛的规定和运用。在国际法中，善意原则要求成员方应该采取诚实信用的立场，严守条约约文的规定，不得任意进行曲解。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）中的善意原则要求成员遵守DSU的规则和程序，并避免将援引国内法作为执行手段的义务。WTO专家组和上诉机构在解决成员方之间的贸易争端中也多次运用了善意原则解决有关纠纷。对比分析WTO规则善意原则的内容和运用，有学者指出，美国232调查具有明顯的单边性和报复特征，强制性的关税征收给有关国家造成了巨大的贸易损失，破坏了全球经济一体化的发展进程。此外，第232条是美国的国内法，它的调查标准由美国独立确定，调查主体也是同属于行政体系的部门机构，独立调查的性质完全违背了善意原则的基本要求。此外，在适用该条款时，也应秉承善意原则采取适当的措施。这也可以被理解为出于维护国内工业的长期健康发展，而不是为了保护当事方的安全或维护国际和平与安全而援引GATT第21条作为贸易限制措施的抗辩理由，不符合善意原则的要求。
论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围
我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。
一、诉讼主体
行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。
在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。
在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。
参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。
二、管辖及其权限
WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。
反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:
在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。