（一）不合理的资金往来被认定为抽逃出资
（二）向股东借款被认定为抽逃出资
四、风险防范
（一）合法合规经营
（二）合理设计合作协议条款
（三）避免不正当关联交易
众所周知，房地产项目的顺利开发推进极度依赖于庞大体量的资金投入，为了缓解资金压力，合作开发房地产项目已经成为了房地产行业最常见的开发方式。合作开发不仅可以缓解合作方的资金压力，还可以充分利用合作方的社会资源实现优势资源整合以提升合作项目的融资能力、品牌影响力及竞争力，并最终促进合作双方的利益最大化。不仅房企之间可以合作开发房地产项目，房企与非房企之间也可以合作开发房地产项目。然而，近年来随着房地产市场的不断下行，合作项目资金有关争议纠纷逐渐增多，如何在合法合规的范围内对合作项目的资金进行管理与运作，合作方如何确保自己的投资收益等问题都亟待我们提出建议。本文拟对房地产合作开发项目资金抽逃中的几种有可能的情形及其后果等进行探讨并提出相应的防范建议。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014修正）》第十二条明确规定了股东出逃出资的四种情形，即制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出及其他未经法定程序将出资抽回的行为。股东抽逃出资的本质是减少了公司的资产，损害了公司及其他股东、债权人的利益，股东抽逃出资除了可能要承担民事责任还可能涉及刑事违法犯罪。本文所探讨的房地产合作项目资金抽逃行为包括但不限于公司法意义上的股东抽逃出资的情形。
一预分红及其法律后果
根据《公司法》第一百六十六条规定，公司可以分配利润，但应当以年度为单位，且分配的应当是在公司弥补亏损和提取公积金后的税后利润，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。由此分析，预分红模式既不满足分配的是年度税后利润该限制条件，也不满足先弥补亏损与提取法定公积金的限制条件。预分红是对半年度已实现或尚未实现利润的分配，并没有考虑全年的实际经营亏损情况。如一房地产合作项目公司上半年实现净利润3000万，并全部通过预分红的方式全部分配给了股东，但下半年受不可抗力等原因影响亏损2500万，则该项目公司全年净利润仅500万。此前的预分红则导致了企业经营成果被随意分配，减少了公司的资本，有违公司的资本维持原则，可能对公司的持续经营产生影响，还损害了与公司存在利害关系主体的权益。
二调用项目资金及其法律后果
房地产合作项目通过销售回款、融资贷款等方式通常会获得富余的项目资金，合作方出于避免资金闲置，减轻自身资金周转压力等多方面的考量可能会调用上述富余项目资金。调用的资金流向可能是被用来投资、代替股东偿还个人债务等情形。调用项目资金又分为两种情形，一种是经《合作开发协议》明确约定可以调用或经股东会决议通过而调用，另一种是既未有事先约定也没有经过股东会程序表决通过擅自调用。擅自调用通常发生于项目证照、印章及项目公司财务、运营等管理与控制权归属于项目操盘方股东的情况下。
无论是否属于擅自调用项目资金的情形，调用合作项目资金都使得项目可流动资金减少，大大削弱了合作项目偿债能力。一旦合作项目资金流断裂，合作开发项目就有可能出现进度缓慢被业主维权、对供应商违约逾期付款、销售周转更加困难，进而影响到整个合作项目的顺利开发推进。
对于擅自调用来说，除了影响合作项目的正常开发运营，对合作各方来说严重影响到项目合作中各方资金使用权利的对等性。对调用方来说，造成公司损失的应承担赔偿责任，对其他项目股东有可能要承担违约责任，接受指令调用资金的人可能触及刑事犯罪（《刑法》上的挪用资金罪、抽逃出资罪、职务侵占罪）。
三构成抽逃出资的不正当关联交易
关联交易广泛存在于商事交易活动中，并非所有的关联交易都会损害公司、股东及债权人利益。正常范围内的关联交易一定程度上可以促进企业之间的交流合作、降低经营成本与风险，不正当的关联交易才会给公司带来损害。关联交易的内容具有复杂性，关联交易是否正当需要对交易的实质性内容（是否符合交易规则、交易对价是否合理）进行审查。
房地产合作项目一方为集团公司操盘的情况下，操盘方的集团公司为满足其自身资金需求，往往利用其优势地位，在没有交易实质的情况下与项目公司开展大量资金往来，将项目资金直接划转至其他项目使用，该种划转行为极大的增加了被认定为抽逃出资的风险。实践中经常出现合作方完成对合作项目公司的验资程序后在没有实质性交易行为的情况下将资金转出挪作他用。如最高人民法院在（2019）最高法民申1156号案件中认为“公司股东缴纳认缴的出资额后，短期内又将大额款项转出，其应提供证据证明大额转账的相应依据以证明其不存在抽逃资金行为的主张。”
房地产合作项目中，合作方以项目公司名义向股东或者关联方提供借款，且借款金额等于合作方实际出资款或占出资款的绝大部分，借款协议未约定借款利息、借款期限、担保事宜安排的情况下，该借款行为很大程度上会被认定为抽逃出资行为，如（2018）苏04民终4460号案件中苏州中院认为“承泰淇公司为真空科技公司的控股股东，其取得真空科技公司2000万元财产处于公司成立之初，且金额基本等于其实际出资或占大部分，双方并未约定利息及归还期限，也未有担保，虽审计报告中明确为借款或欠款，但未见承泰淇公司的归还凭证，也未见真空科技公司明确记载为归还借款的记账凭证，应认定该2000万元系承泰淇公司抽逃出资”。房地产合作项目公司和与其合作方股东之间的合法、合理商业交易活动并不构成抽逃资金，而抽逃出资的判断关键在于有注册资金转出的外在表现行为与合作项目公司权益受到损害的实质性损害后果。
四
风险防范
对房地产项目来说，抽逃资金严重损害项目公司利益，更严重影响房地产项目的顺利开发，在房地产行业面临寒冬期的当下，更有可能引发极其恶劣的社会影响，因此无论是不是合作开发项目，开发商都应当更加合法合规的开展经营，严格遵守《公司法》，根据公司章程进行决策审批，保证程序正当。
房地产合作开发项目中，为确保对合作项目资金的分配调用拥有正当的权利，合作各方可以事先在合作协议中对后续项目富余资金的分配使用进行事先约定，明确各自可分配使用资金的范围、比例，可使用的期限，应当支付的利息等内容，避免一方利用自身优势地位损害项目公司及另一方的合法权益。
避免不正当关联交易行为的本质还是项目公司与各合作方之间应当依法、依规的进行商事交易，包括避免在合作方与项目公司之间以往来款名义进行资金调度行为，避免无偿使用项目公司借款资金，按时偿还到期借款等。
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本文作者：杨丽凡，郑州大学民商法学硕士，房地产业务部专职律师。具有多年民商事仲裁委员会工作经验，熟悉民商事仲裁业务流程。
专长领域：房地产法律事务、民商事法律事务
从业经验：在非诉领域，先后为原银不动产有限公司、邓州中蓝置业有限公司、中梁地产豫北区域公司、旭辉集团河南事业部提供常年法律顾问服务，负责合同起草与审查、出具法律意见书、出具律师函等工作；为香港锦艺集团及其下属项目公司、河南富田兴海实业有限公司、新乡中蓝置业有限公司提供非诉专项法律服务，参与房地产收并购尽职调查、总包单位索赔尽职调查等专项服务。
在诉讼领域，处理多起房屋买卖合同纠纷、追偿权纠纷、物业服务合同纠纷，参与某合伙企业私募基金仲裁案、某置业公司合作开发房地产合同纠纷仲裁案等。