一、保险法上道德风险控制机制的范畴界定与建构缘起
(一)保险领域“道德风险”的历史源流与内涵阐释
1.道德风险的历史源流
在保险业发展初期,火灾保险人一直在两种意义上解释客观风险:一是雷电、电线短路、自燃等引起火灾发生的风险;二是建筑物的类型或用途等影响火灾损失发生概率或程度的风险。但是,在上述宗教认知转变和概率理论发展的推动下,随着几率法则在保险领域的应用以及保险制度更进一步的发展,19世纪中期,火灾保险人、人寿保险人以及其他类型的保险人,纷纷开始使用“道德”(moral)一词来修正以上两种“风险”。1865年,阿瑟·C.杜卡特(ArthurC.Ducat)在其当年出版的《火灾保险实务》一书中对道德风险作出了定义,即“基于通过火灾破坏财产,或者容忍财产遭受火灾破坏的动机,而产生的危险”。至此,道德风险的概念正式进入保险领域。
2.道德风险的内涵阐释
由此可见,关于道德风险的内涵与性质,基于不同的视角可能会得出不同的结论,那么在保险法上,应该对道德风险作出何种解释呢?
除经济学家外,一些哲学家如本杰明·黑尔(BenjaminHale)也认为,“道德风险与道德不存在任何内在关联,事实上,从更一般的层面,将所谓的道德风险理解为保险和公共政策的一个核心且不可或缺的特征,才更加妥适”;尽管道德风险常被用于描述个人在投保之后实施的不当行为,但对于此行为之道德性的评估,实际是依据道德风险之外的判断因素进行,道德风险本身是一个价值中立的概念。然而,考虑到道德风险所指涉行为的复杂多样性以及道德风险对于公平的潜在破坏,此种见解未免有以偏概全之弊。对于道德风险更准确科学的理解毋宁为,其是一个与道德存在关联的概念,但并非所有的道德风险都属于不道德的行为。
一方面,道德风险行为既包括投保之后被保险人故意导致保险事故发生的行为,也包括被保险人疏于采取预防措施避免保险事故发生的行为。考虑到保险制度作为人类社会活动安全网的这一现实功能,人们在投保后的安全注意水平有所降低诚然无可非议。但是,注意水平的降低应当有其限度,当注意水平的降低超出一般人的行为改变范围,并且演变成个人为不当谋取保险金而刻意追求保险事故发生这种极端情形时,基于“法律是最低限度的道德”这一基本认知,无论如何都无法将之视为与道德无关的行为,并容忍被保险人正常获得保险给付。另外,依据道德风险之外的其他因素评判道德风险行为的不道德性,并不妨碍我们承认道德风险当中含有非道德性的要素,而且承认这一点也并不表明道德风险所描述的行为全部都是不道德的行为,应当视具体情况分别讨论。
(2)道德风险包含逆向选择的具体体现——投保欺诈
逆向选择,是指高风险者相对于低风险者具有更高的购买保险的倾向。其会导致低风险者对高风险者的补贴,这种现象在极端情况下会导致保险市场失灵,即无投保人愿以保险人提供的费率投保,以及(或者)无保险人愿以低至投保人愿意投保的费率承保。
是故,尽管逆向选择在保险学上天然地与道德风险相分离,但从保险法的角度而言,实有必要、也有理由将作为逆向选择具体体现的投保欺诈行为,纳入道德风险概念的范畴。事实上,从某种程度上而言,道德风险就是逆向选择问题的一个特殊源头。
(3)道德风险限于故意和重大过失行为
如前所述,我国保险法和保险学上的大多数观点均将道德风险限于故意行为,对于因享有保险保障而怠于或疏于采取对保险标的的注意和保护,即过失导致保险事故发生或损失扩大的行为,有学者将之作为心理风险对待。尽管指向过失行为的心理风险并非蓄意引起损失,而只是由于在购买保险得知有所保障之后,在心态上对于危险事故发生变得较疏忽或不谨慎,因而增加损失的发生机会或严重性,但从本质上而言,其与故意行为的道德风险相同,同样也是基于人类的精神或心态,是由人的意志所引发或促成的行为。因此,有必要将过失行为纳入道德风险的范围。道德风险并不完全系基于“犯罪心态”而产生,一般而言,只要被保险人等主体能够从违反保险合同中获得好处,道德风险就有可能滋生。
事实上,域外的保险人和经济学家几乎都一致认识到,道德风险除包含故意导致损失发生或扩大外,还包括过失导致损失发生或扩大。值得注意的是,在我国司法实践中也已经出现了道德风险包括过失行为的观点。例如,内蒙古通辽市人民法院指出:“道德风险是指投保人、被保险人或受益人为图取保险金而故意或过失地作为或不作为所造成或扩大的危险。”但尽管如此,并非所有过失行为都应受到保险法的规制。在保险法上,保险的基本原理是不仅承保意外风险,也对一般过失行为提供保障。因此,虽然保险法上的道德风险除故意行为外,也涵盖过失行为,但从规制之必要的角度而言,其中的过失行为应当仅限于重大过失行为。与此形成映照的是,德国保险法上通常将道德风险称为主观风险,并且将其限定为被保险人因为拥有保险保障而实施比无保障情况下更危险之行为的情形,包括故意和重大过失两种。
(二)保险领域道德风险控制机制的建构缘起
1.保险制度因诱发道德风险而遭受质疑
上述缩减保险论者否认保险作为一种社会制度的价值,主张限制保险的发展,代表着一种反对改革和再分配的保守思想,被经济学家阿尔伯特·赫希曼(AlbertHirschman)称为“悖谬观点”(theperversitythesis)。依据该主张,任何旨在改善政治、社会或经济秩序的某些特征的有意识的活动,都将进一步恶化其所欲改善的状况。因此,该主张中蕴含着否定社会责任、政府责任的思想。
2.保险之制度价值不因诱发道德风险而遭否定
(1)缩减保险论本身存在认知局限与假设漏洞
缩减保险论的本旨,可以概括为对社会责任和国家责任的否定。但是,其将所有个体符号化、等同化,过分夸大了个体的道德风险并且高估了其损失承担能力,忽视了因个体处境差异而造成的资源、机会、能力等方面的不平等,据其所做的制度安排势必会带来漠视个体尊严、加剧社会不公等一系列社会问题。事实上,明确国家与政府职责、构建体系化的社会责任,并通过具体制度设计实现社会平等和公平正义,在个体尊严的建立与提升方面具有基础性的作用。社会风险的现实存在以及社会成员共担风险的意愿,构成了福利国家制度的社会基础。是故,无论社会如何变迁,只要这两项因素不变,福利国家制度就始终应当得到支持,社会责任和国家责任的理念也始终成立。在此意义上而言,缩减保险论存在着相当程度的谬误。
此外,就保险领域而言,缩减保险论所依据的基本假设条件也存在漏洞,使得其主张难以绝对成立。上述六项假设条件中有三项即与现实情况存在较大出入,分别为:①损失得以由金钱完全补偿;②投保方有能力控制自己的行为,以保障自身或他人的人身财产安全;③保险赔付不以投保方采取注意、履行安全防护义务为条件。
(2)保险之制度收益大于制度成本
由于现实情况的复杂性,缩减保险论所依据的假设前提并非成立于一切场合。事实上,即便在一定程度上认可其结论,即保险可能会导致实际损失增加,并且能够准确地测算或预测损失增加的数额,也并不能武断地得出限制保险的结论。因为相较于保险制度给整个社会带来的正外部性而言,诱发损失增加这项负外部性几乎可被认为微乎其微。保险是一种社会福利而非社会损失,立基于成本收益的分析,从解决社会既存问题、提高社会整体福利水平、推动社会发展进步的角度而言,鼓励保险业发展相较于限制保险业发展,具有无可比拟的优势价值。也正因如此,保险制度才一经引入就得到了迅速而广泛的扩张。
现代社会是一个风险社会,在现代化的进程中,生产力的指数式增长,使危险和潜在威胁的释放达到了我们前所未知的程度。保险正是为应对风险社会而形成的一种制度,其以风险的转移和分散作为运行机制,通过商业化的合同机制极大提高了风险社会中损害救济的效率。此外,保险借用大数法则等精算技术,将风险在个体层面的未知性和不确定性转化为整体层面的相对可测性。保险公司在业务经营中积累的大量风险损失资料,也为全社会的风险管理提供了有力的数据支持。与此同时,保险公司还可以积极配合有关部门做好防灾减损工作,并通过采取差别费率等措施,鼓励投保人和被保险人主动做好各项预防工作,降低风险发生的概率,实现对风险的管理和控制。因此,在很多学者看来,同政府部门相比,由于信息和竞争上的优势,保险公司管理和防控风险的能力要更强。总之,保险制度存在方方面面的应用价值,发展保险制度是福利国家建设的应有之义。
3.建构道德风险控制机制可以有效降低保险制度之负外部性以促进社会福利最大化
尽管保险无可避免地诱发了一定程度的道德风险,但其所引发的激励难题却并不像缩减保险论者所主张的那样严重,保险自身的体系机制实际上也具有显著的风险控制作用。其提供了个人和企业通常缺乏的风险防控激励和方法,因而有助于事故的减少。这一局面的成因在于,保险业自建立以来一直都有动力、有能力,并且始终致力于构建和完善道德风险的控制机制。
保险业之所以有动力对道德风险进行严格的防控,是因为投保方的道德风险行为会给保险人带来严重危害,直接影响体现为保险人营业利润降低,间接影响则体现为保险人经营规模萎缩甚至失去竞争力以至被市场淘汰出局。现代社会中,保险人经常发挥着“行为控制”的作用,并且为投保方创造控制风险的激励。为了把高度不确定的道德风险转化为相对可控的风险,保险人在抽象的体系框架上会诉诸多种手段,以为投保方提供与其未投保情形下类似的损失预防或降低激励。保险制度以风险的集中和分散为其基本运行原理,聚合了诸多风险同质的个体并由此形成危险共同体。为个别人的道德风险行为提供保险赔付,会破坏保险的对价平衡,损害其他诚信被保险人的利益。是故,从维持保险对价平衡、保护保险消费者利益、促进保险交易诚信的意义上而言,同样有必要建构体系性的道德风险控制机制。总之,建构并完善保险领域的道德风险控制机制在保险制度实践以及保险法理论上皆有坚实基础,有助于减弱保险制度的负外部性,缓解保险的制度收益与其所诱发的道德风险成本之间的张力,进而更好地促进社会福利最大化。
二、我国保险法上道德风险控制机制的复合实践样态
(一)经济技术性与法律技术性道德风险控制机制
1.经济技术性道德风险控制机制
对保险人而言,核保是最为有效的道德风险防控手段。核保过程中,保险人会综合利用多种机制,如对投保人或被保险人进行问询,对保险标的的风险情况进行调查,对被保险人进行健康体检,依据保险标的风险程度的不同实施差异化的保险费率,等等。在我国司法实践中,有法院明确指出,保险公司可以通过要求被保险人进行健康体检等方式,决定是否与投保人签订保险合同或提高保费,以在签订保险合同之前避免投保人骗保的道德风险。还有法院表示,如果案涉投保人如实陈述其与被保险人已经解除婚姻关系的话,那么保险人势必会根据保险业通常的核保规范,对保险可能存在的道德风险、投保人的投保动机等予以重新评价,再决定是否承保或者提高保费。这说明,保险业通行的核保实践在道德风险防控方面的合法性已得到法院认同。
2.法律技术性道德风险控制机制
为了有效防范道德风险的发生,保险人通常会以格式条款的方式在保险合同中作出相应规定。实务中有判例肯定了保险条款在道德风险防控方面的必要性,并概括列举了此类条款包括责任免除条款、理赔条件、投保人和被保险人的通知义务、保证事项等内容。
目前,司法中承认的人身保险道德风险控制条款主要是健康保险等待期条款。重大疾病保险、医疗保险等健康保险中通常会约定等待期条款,即依照临床医学经验,推估某些疾病从患病到显现症状的期间,并以此项期间为基础,将订约后的一定期间内所显现出来的疾病,推定或视为订约前即已发生,并使保险人对于此项疾病不负保险责任。其一方面是为了界定某一危险是否属于承保范围,另一方面是为了防止被保险人带病投保的道德风险。我国司法实践中已有诸多判例明确肯认了等待期条款的道德风险防控作用,同时对其是否属于“保险人责任免除条款”进行了认定。
相较于人身保险,财产保险中得到司法肯认的道德风险控制条款更为多样化,主要包括责任免除条款、机动车商业三者险中的家庭成员免责条款、免赔率条款、保险金额条款、保险人核损权利条款、投保人或被保险人的特殊行为义务条款、保险人赔付标准条款。此处有必要重点解释的是家庭成员免责条款以及后三种条款。
机动车商业三者险条款一般会将“被保险人及其家庭成员、被保险人允许的驾驶人及其家庭成员所有、承租、使用、管理、运输或代管的财产的损失”排除在保险赔付范围之外。有判例指出,保险业设置该条款的目的在于防范道德风险,防止投保人、被保险人通过与家庭成员共谋、故意制造交通事故或者故意自损人身或财产的方式骗取保险金。
实务中也有保险条款规定,保险人享有对保险标的损失的核损权利。法院认为,保险合同中的保险标的物系由被保险人掌控,其使用状况和受损风险完全脱离保险人控制,基于此种情况,为平衡合同当事人间的权利义务,避免可能出现的道德风险,设置此种条款符合公平合理的合同法原则。
有些财产保险条款中会规定投保人、被保险人负有特殊的行为义务,并将之作为保险赔付的条件,如被保险人理赔时须提供建筑安全监管部门出具的事故证明、被保车辆损失应由第三方负责赔偿时被保险人有协助找寻第三方的义务。法院在裁判中常常认定此种条款不违反法律、行政法规的强制性规定,系为防止被保险人索赔欺诈、骗取保险金的道德风险行为,应合法有效。但就前者而言,法院也表示其并非保险赔付的绝对条件,只有在保险金申请人未能提供有关证明材料,导致保险人无法核实理赔申请的真实性时,未履行该义务才会导致保险人免责。
最后,关于保险人的赔付标准条款,机动车商业三者险合同中有时会约定,“保险事故造成第三者人身伤亡的,保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”。对此,有法院认为在我国目前的诚信环境和医疗体制下,认定此类条款无效,极易导致第三者医疗费用不正常增长的道德风险,不合理地加大保险人的赔偿责任,最终将损害全体被保险人的整体利益,因而应当支持对非医保用药不予赔付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第19条亦承认了此种条款的效力,但也对保险人的举证责任提出了更高的要求,规定保险人只有在对超出医保标准部分的医疗支出承担举证责任的前提下方能对超出部分免责。
(二)原则性与规则性道德风险控制机制
1.原则性道德风险控制机制
为司法判例明确肯认和适用的原则性道德风险控制机制主要有四项:诚实信用原则、保险利益原则、损失补偿原则和近因原则。
关于诚实信用原则,有法院依据《保险法》第5条的规定即“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、结合保险合同是最大诚信合同这一认知,指出保险法为防止道德风险,要求保险关系的建立应当体现双方当事人最大的诚实信用。以诚实信用为基础的义务如今已被广泛地内置于保险合同之中,为规制保险当事人的“不当”投机行为提供了一般性规范。
关于保险利益原则,法院在人身保险和财产保险纠纷案件的裁判中,均对其道德风险控制功能做出了确认。在人身保险案件中,诸多判例都明确指出,《保险法》第12条第1款的规定是基于被保险人人身安全的考虑,意在避免随意以他人的生命、健康进行投机赌博,防止道德风险的发生。在财产保险案件中,同样有法院援引了保险利益原则,并认为其作用在于排除保险行为中的赌博、道德风险和不当得利。保险利益原则系保险法上的一项基本原则,其发展初期的首要功能在于与赌博相区分,但如今其首要合理性根据则在于防范道德风险。
关于损失补偿原则,有法院表示该原则是保险法上最重要的法律原则之一,具有禁止不当得利、控制道德风险、维护保险制度的基本功能,但更多的法院还是更为强调其在财产保险中的道德风险控制作用。此外还有法院进一步指出,损失补偿原则系通过不当得利之禁止来防范道德风险,其只是损失填补型保险合同的最基本原则。事实上,由于适用范围有限,损失补偿原则并不能被视为一项原则性的道德风险控制机制,其只是通过重复保险、超额保险、保险代位权等具体衍生制度发挥道德风险控制作用。
关于近因原则,和我国许多的保险法教材一样,我国司法中也有很多判例将近因原则作为保险法的基本原则,并认为其具有通过排除无关事项防范道德风险的作用。但由于其本质上只是保险法因果关系的一种具体判定规则,不具有法律原则的内在特征,因此也同样不能被作为原则性的道德风险控制机制。
综上所述,目前我国司法实践中所确认的真正的原则性道德风险控制机制其实只有两项:诚实信用原则和保险利益原则。
2.规则性道德风险控制机制
司法实践也明确承认了保险法上特定规则的道德风险防控作用,在司法判例中得到体现的人身保险道德风险控制规则主要有:如实告知义务制度(《保险法》第16条)、被保险人同意权规则(《保险法》第34、41条)、被保险人自杀免责规则(《保险法》第44条)。
值得特别一提的是交强险保险人的追偿权这一道德风险控制机制。有法院认为,规定该追偿权的目的是在实现受害人损失填补的同时使具有重大过错的侵权人(被保险人)承担终局赔偿责任,以降低被保险人因车辆投保交强险就违法驾驶的道德风险。而且,在此基础上,被保险人侵权责任的大小不影响保险人追偿权的范围。即便被保险人对损害事故仅承担部分责任,保险人也能就其支付的全部保险金向被保险人进行追偿。被保险人不得以对抗受害人的事由来对抗保险人,也不得以其侵权责任的份额来对保险人抗辩。对于责任保险而言,这一规定很好地实现了受害人利益保障与被保险人道德风险控制之间的平衡,特定情况下实有必要得到进一步扩张适用。
三、保险法上道德风险控制机制的体系展开
(一)保险法上道德风险控制机制的基本构建原则
1.技术手段与法律手段相结合
如前文实证考察所显示,在我国司法实践中有所体现、为我国司法机关所确认和适用的保险道德风险控制机制既有保险人基于业务实践而发展出的核保调查和风险分类等经济技术措施,以及等待期条款、责任免除条款、免赔率条款等内置于保险合同中的具有道德风险防控效果的合同条款这类法律技术手段,也有保险法所明文规定的诚实信用原则、保险利益原则,以及如实告知义务、危险增加通知义务、保险代位权等各类规则。这些道德风险控制机制简而言之可归为两大类:技术手段和法律手段。两种手段之下所涵盖的各种控制机制在保险交易的不同环节,协同发挥着激励投保方恪守诚信、不为欺诈行为、谨慎维护保险标的安全以尽可能避免保险事故发生或损失扩大的作用,对于保险道德风险的防控而言均为不可或缺,也由此决定了保险法上道德风险控制机制的构建应当以“技术手段和法律手段相结合”作为基本原则。应当指出的是,无论是技术手段还是法律手段都应当在法律的框架下运行,即技术手段的实施应当符合法律,而法律手段自身则应当在内容上具备充分的科学、合理性。
2.道德风险的控制应符合比例原则
比例原则内含适度、均衡的理念和思想,是一项理性的准则,能够作用于包括私法在内的整个法律秩序。私法中的比例原则权衡民事主体之间的利益冲突,发挥均衡权利义务及限制权利行使的功能。由于保险领域道德风险的控制涉及投保方与保险人、危险共同体等主体间的利益冲突,因此,为避免投保方的保险保障利益遭到不当损害,无论是运用技术手段还是法律手段控制道德风险,都有必要遵循比例原则,注意限制保险人的权利行使,在适当、必要、合理、均衡的范围内对投保方的道德风险加以控制,以维持投保方道德风险控制与风险保障权益保护之间的平衡。其理论基础在于对价平衡原则和保险消费者保护原则。
(二)保险法上道德风险控制机制的类型界分与完善方向
1.实施维度:实践层面的控制机制与制度层面的控制机制
第一项手段是核保,保险人通常将之视为最有效的道德风险防控武器。在核保的过程中,保险人调查收集有关被保险人过去行为和情况的信息,并依据该信息合理确定被保险人应当支付的保险费率。这一过程也被称为“风险定价”或“风险分类”,是商业保险运作的基本原理。
第三项手段是令保险人与被保险人结成利益共同体,使被保险人最终能否获得保险金以及获得多少保险金,与其本人的行为相挂钩,实现保险人与被保险人对损失的共担,以促使被保险人尽可能地实施维护保险标的安全的审慎行为。保险合同中的免赔额条款、共付额条款、最高赔偿限额条款、责任免除条款等工具皆是此种手段的具体体现。
第四项手段是设置投保方应当满足的各种先决条件,作为保险人同意承保或者赔付特定保险事故的前提。保险人同意承保的先决条件若未获满足,会对保险合同的存续基础造成影响,保险人可主张撤销或终止保险合同,主要有保险费的支付、安全措施的执行、对保险标的的检查和对检查建议遵守情况的确认等。保险人赔付特定保险事故的先决条件若未获满足,保险人可拒绝承担对特定保险事故的保险责任,一般与保险事故发生后的事项有关,如投保方在保险事故发生后负有通知、减轻损失、提供理赔申请单证等义务,失能保险被保险人应接受医生照护并进行康复训练,失业保险被保险人应积极寻找就业机会,健康保险被保险人应接受合理程度的医疗行为,等等。
上述事前的道德风险由于是因为保险的存在所诱发产生,显然系被限制于保险合同成立后、保险事故发生前这一期间内的道德风险。与此不同的是,我国台湾地区有学者将保险合同订立阶段的道德风险控制机制,如保险利益原则,也纳入了事前道德风险控制机制的范畴。此种做法具有一定合理性。因为如前所述,道德风险在保险交易的各个阶段均有发生可能,投保阶段的欺诈行为,在实践中也是一种极为突出的道德风险,具有规制之必要。但是,事前与事后道德风险的上述定义在当前学界几已达成共识,破坏既有的学术话语体系而强行对其加以修改,可能引发误解,因此有必要采用一种变通做法。本文主张采用一种语义上更为明确的表达,亦即将道德风险控制机制区分为保险合同订立阶段的控制机制和保险合同履行阶段的控制机制。如此有助于构建更为完善的保险法道德风险控制体系,实现对保险领域道德风险的周延规制。
后者系针对保险事故发生之后的道德风险,亦即上文中的事后道德风险发挥作用。前文提及的规定被保险人申请理赔时需提交特定证明文件的条款、保险人核损权利的条款,以及保险人的赔付标准条款,皆具有控制事后道德风险的功能。另外,《保险法》第21条规定的投保方保险事故发生后的通知义务、第57条规定的减损义务,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(四)》第19条第2款规定的责任保险人的和解参与权,以及我国法律虽未规定但比较法上多有确认的责任保险人的抗辩义务等一切具有降低投保方事故损失扩大激励的规则,都属于保险事故发生之后的道德风险控制机制。对于该类道德风险控制机制的优化与完善,集中体现在三个论题之上:①责任保险人抗辩义务在立法中的确认及具体规范构造;②保险法上因果关系判定之规则体系的构筑;③保险索赔欺诈的私法效果在解释论与立法论上的明晰。
3.主体维度:针对投保方的控制机制与针对保险人的控制机制
以作用主体的不同为标准,保险法上的道德风险控制机制可分为针对投保方的道德风险控制机制和针对保险人的道德风险控制机制。
值得注意的是,保险人之所以在理赔时设置诸多条件进行多番核查,很多时候也是为了防范被保险人或受益人骗保的道德风险,以防因错误提供理赔而损害危险共同体的利益,破坏保险整体的对价平衡。但在某些情况下,审慎的核赔行为与不当理赔的道德风险行为之间的界限,可能甚为模糊。当保险人主观动机不良时,也极有可能构成保险人的机会主义行为甚至恶意欺诈行为。保险人防范投保方道德风险的行为超出必要限度后,就可能演化成为保险人的道德风险。因此,保险人道德风险控制的问题,从反面而言,就是投保方道德风险控制机制的实施限度问题,两者具有一体两面的关系,需要辨证地看待。
四、结语
(责任编辑:贺剑)
[1]SeeKennethJ.Arrow,“TheEconomicsofMoralHazard:FurtherComment,”AmericanEconomicReview,Vol.58,No.3,1968,p.538;MarkV.Pauly,“TheEconomicsofMoralHazard:Comment,”AmericanEconomicReview,Vol.58,No.3,1968,p.534.
[2]SeeJohnBirds,Birds’ModernInsuranceLaw,London:Sweet&Maxwell,2016,p.1;陈彩稚:《保险学》,三民书局2012年版,第25页;邹海林:《保险法》,社会科学文献出版社2017年版,第2-4页。
[3]参见韩长印、韩永强编著:《保险法新论》,中国政法大学出版社2010年版,第41页;邹海林:《保险法学的新发展》,中国社会科学出版社2015年版,第18页;温世扬主编:《保险法》,法律出版社2016年版,第57页;魏华林、林宝清主编:《保险学》,高等教育出版社2017年版,第11页;林群弼:《保险法论》,三民书局2003年版,第129页;江朝国:《保险法逐条释义第一卷:总则》,元照出版有限公司2012年版,第23页;陈彩稚,见前注[2],第32页。
[4]主要表现为我国学界研究的大多是各种具体保险中的道德风险及其防范,而且从2000年至今基本仅限于医疗保险、农业保险、存款保险这几种保险类型。关于保险领域道德风险的基本研究仅有7篇论文,且基于经济学视角者居多。就著作而言,仅邹海林在其《保险法学的新发展》一书中对保险法上道德风险的控制进行了专章论述,其他保险法教材或专著则基本都是在可保风险或保险利益原则部分,对道德风险及其控制作浅尝辄止的介绍。
[5]SeeDavidRowellandLukeB.Connelly,“AHistoryoftheTerm‘MoralHazard’,”JournalofRiskandInsurance,Vol.79,No.4,2012,pp.1054-1055.
[6]SeeRowellandConnelly,supranote[5],pp.1056-1058.
[7]SeeTomBaker,“OntheGenealogyofMoralHazard,”TexasLawReview,Vol.75,No.2,1996,p.248.
[8]Ibid.
[9]SeeMilicaJosifovska,“ManagingMoralHazardinEnglishMarineInsuranceLaw-theImpliedWarrantyofSeaworthiness,”InsuranceLawReview,Vol.2012,No.4,2012,p.17.
[10]SeePauly,supranote[1],pp.534-535.
[11]SeeRowellandConnelly,supranote[5],p.1071.
[12]SeeBenjaminHale,“What’ssoMoralabouttheMoralHazard”PublicAffairsQuarterly,Vol.23,No.1,2009,p.2.
[13]SeeHale,supranote[12],p.5.
[14]SeeWillBraynen,“MoralDimensionsofMoralHazards,”Utilitas,Vol.26,No.1,2014,pp.41-42.
[15]SeeBraynen,supranote[14],pp.47-48.
[16]SeeKennethS.Abraham,“UnderstandingProhibitionsAgainstGeneticDiscriminationinInsurance,”Jurimetrics,Vol.40,No.1,1999,p.125.
[17]SeeJillGaulding,“Race,Sex,andGeneticDiscriminationinInsurance:What’sFair”CornellLawReview,Vol.80,No.6,1995,p.1652.
[18]SeeRowellandConnelly,supranote[5],p.1072.
[19]SeeKennethS.Abraham,“EfficiencyandFairnessinInsuranceRiskClassification,”VirginiaLawReview,Vol.71,No.3,1985,p.408.
[20]SeeGeorgeL.Priest,“TheCurrentInsuranceCrisisandModernTortLaw,”YaleLawJournal,Vol.96,No.7,1987,p.1548.
[21]参见陈彩稚,见前注[2],第33页。
[22]SeeKarlH.Borch,EconomicsofInsurance,Amsterdam:North-Holland,1990,p.347.
[23]SeeEricD.Beal,“PosnerandMoralHazard,”ConnecticutInsuranceLawJournal,Vol.7,No.1,2000,pp.85-86.
[24]内蒙古通辽市中级人民法院民事判决书,(2018)内05民终646号。
[25]SeeJürgenBasedowetal.,PrinciplesofEuropeanInsuranceContractLaw(PEICL),2nded.,Munich:SellierEuropeanLawPublishers,2016,p.194.
[26]Vgl.ChristianArmbrüster,Privatversicherungsrecht,2013,Rn.261.
[27]SeeBaker,supranote[7],pp.269-270.
[28]SeeDeborahA.Stone,“BeyondMoralHazard:InsuranceasMoralOpportunity,”ConnecticutInsuranceLawJournal,Vol.6,No.1,1999,p.14.
[29]参见程心宇:“活得有尊严:个人的责任和社会的责任”,《哲学动态》2014年第4期,第76-77页。
[30]SeeRomkeJanvanderVeen,MaraA.YerkesandPeterAchterberg,TheTransformationofSolidarityBookSubtitle:ChangingRisksandtheFutureoftheWelfareState,Amsterdam:AmsterdamUniversityPress,2012,p.9.
[31]SeeBaker,supranote[7],p.278.
[32]参见许洪国、周立、鲁光泉:“中国道路交通安全现状、成因及其对策”,《中国安全科学学报》2004年第8期,第36页。
[33]SeeStone,supranote[28],p.15.
[34]参见(德)乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2003年版,第15页。
[35]参见江生忠主编:《风险管理与保险》,南开大学出版社2008年版,第129-130页。
[36]SeeTomBakerandKyleD.Logue,InsuranceLawandPolicy:CasesandMaterials,NewYork:WoltersKluwer,2017,p.31.
[37]SeeOmriBen-ShaharandKyleD.Logue,“OutsourcingRegulation:HowInsuranceReducesMoralHazard,”MichiganLawReview,Vol.111,No.2,2012,pp.199-200.
[38]SeeKennethS.Abraham,“FourConceptionsofInsurance,”UniversityofPennsylvaniaLawReview,Vol.161,No.3,2013,p.685.
[39]SeeMichaelHechter,“ReactiveRiskandRationalAction:ManagingMoralHazardinInsuranceContracts,”ContemporarySociology,Vol.15,No.4,1986,p.585.
[41]参见吉林省高级人民法院民事判决书,(2017)吉民再310号。
[42]参见湖北省荆州市中级人民法院民事判决书,(2017)鄂10民终160号。
[43]参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书,(2018)内08民终974号。
[45]例如,河南省郑州市中级人民法院民事判决书,(2016)豫01民终7671号;天津铁路运输法院民事判决书,(2016)津8601民初588号。
[46]参见上海金融法院民事判决书,(2020)沪74民终636号。
[47]参见上海市第一中级人民法院民事判决书,(2010)沪一中民六(商)终字第233号。
[48]参见四川省乐山市中级人民法院民事判决书,(2018)川11民终545号;江苏省南京市中级人民法院民事判决书,(2016)苏01民终5405号。
[49]参见四川省德阳市中级人民法院民事判决书,(2018)川06民终1216号。
[50]参见广东省中山市第一人民法院民事判决书,(2017)粤2071民初10192号。
[51]SeeSethJ.Chandler,“VisualizingMoralHazard,”ConnecticutInsuranceLawJournal,Vol.1,1995,p.99.
[52]参见湖北省高级人民法院民事判决书,(2018)鄂民再288号;吉林省长春市中级人民法院民事判决书,(2018)吉01民终3439号。
[53]参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书,(2015)深中法商终字第2462号。
[54]参见温世扬,见前注[3],第57页。
[55]参见江苏省南通市中级人民法院民事判决书,(2015)通中商终字第0093号。
[56]参见江苏省苏州市中级人民法院民事判决书,(2018)苏05民终293号。
[57]参见新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民事判决书,(2019)兵08民终136号。
[58]参见湖北省武汉市中级人民法院民事判决书,(2016)鄂01民终3349号。
[59]参见北京市第四中级人民法院民事判决书,(2016)京04民终36号。
[60]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民事判决书,(2015)新兵民提字第00015号。
[61]参见郑晓剑:“比例原则在现代民法体系中的地位”,《法律科学》2017年第6期,第101页。
[62]参见张兰兰:“作为权衡方法的比例原则”,《法制与社会发展》2022年第3期,第197页。
[63]参见黑龙江省牡丹江市中级人民法院民事判决书,(2017)黑10民终261号。
[64]庭田範秋「社会保障の理念と保険の原理」社会保障研究2卷3号(1966年)13頁参照。
[65]SeeHelmutHeiss,“InsuranceContractLawBetweenBusinessLawandConsumerProtection,”inKarenB.BrownandDavidV.Snyder(eds.),GeneralReportsoftheXVIIIthCongressoftheInternationalAcademyofComparativeLaw,Switzerland:Springer,2012,pp.338-339.
[66]马宁:“保险侵权欺诈的识别与私法规制——以《保险法》第27条为中心”,《中南大学学报(社会科学版)》2015年第3期,第54页。
[67]参见潘红艳:“论《保险法》对投保群体利益的保护”,《法制与社会发展》2019年第4期,第207-208页。
[68]SeeKennethS.Abraham,DistributingRisk:Insurance,LegalTheory,andPublicPolicy,NewHaven:YaleUniversityPress,1986,p.64.
[69]SeeTomBakerandRickSwedloff,“RegulationbyLiabilityInsurance:FromAutotoLawyersProfessionalLiability,”UCLALawReview,Vol.60,No.6,2013,pp.1416-1423.
[70]SeeBarisSoyer,WarrantiesinMarineInsurance,NewYork:Routledge-Cavendish,2017,p.109.
[71]SeeLondonGuaranteeCo.vFearnley,(1880)5App.Cas.915,perLordBlackburn.
[72]SeeBengtHolmstr?m,“MoralHazardandObservability,”BellJournalofEconomics,Vol.10,No.1,1979,p.74.
[73]SeeBrendanMcGurk,DataProfilingandInsuranceLaw,Oxford:HartPublishing,2019,p.2.
[74]SeeMartaOstrowskaandMaciejBalcerowski,“TheIdeaofRoboticInsuranceMediationintheLightoftheEuropeanUnionLaw,”inPierpaoloMaranoandKyriakiNoussia(eds.),InsurTech:ALegalandRegulatoryView,Switzerland:Springer,2020,p.201.
[75]参见丁萌萌:“区块链技术在保险行业的应用分析”,《中国保险》2019年第12期,第31页。
[76]SeeJessikavanderSluijs,“MoralHazardswithinLiabilityInsurance-AProblemInventory,”ScandinavianStudiesinLaw,Vol.57,2012,p.301.
[77]SeePriest,supranote[20],p.1547.
[78]参见陈炫宇:“事前与事后之道德危险防制——评台湾新北地方法院106年度诉更一字第6号民事判决”,《万国法律》2019年第8期,第114页。
[79]SeeBeal,supranote[23],p.82.
[80]参见李琳、游桂云:“论保险业中的道德风险与逆向选择”,《保险研究》2003年第9期,第6页。
[81]参见江苏省扬州市中级人民法院民事判决书,(2018)苏10民终1464号。
[82]SeeSluijs,supranote[76],p.318.
[83]参见任自力:“《民法典》与保险消费者个人信息保护”,《保险研究》2020年第8期,第11-13页。