名为投资实为借贷，即从协议的形式上来看双方签订的协议属于投资协议，但从内容上来分析，双方实质上形成的是借贷法律关系。现实生活中存在诸多的名为投资实为借贷的协议，协议双方因对款项和出资行为性质存在较大的分歧而产生法律纠纷。那么我国现有的法律规范中对名为投资实为借贷的协议是如何规定的，作为普通的投资者如何识别名为投资实为借贷类协议，投资行为和借贷行为的本质特征和区别是什么，司法实务中又是如何认定的？本文结合几个实务案例在此进行详细的分析。
一、关于“名为投资实为借贷”的法律规定
文件名称
具体规定
1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
第4条第2项规定企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。
2004年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第26条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
1999年《合同法》
第52条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第1条第1款本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。
第11条法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
其中，《合同法》第52条列举了合同无效的几种情形，但名为投资实为借贷合同经法律的逐步完善已不属于无效的情形。而根据最新的2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定，企业间因生产经营需要而进行借款融资的行为，应认定为有效合同，也是间接认可了企业间名为投资实为借贷的合同效力，故名为投资，实为借贷的合同一般为有效合同。
二、名为投资实为借贷的特征与识别
现实中，一般的当事人由于法律知识欠缺，合同签订时很难准确把握和识别此类协议，发生法律纠纷时可能面临很大的法律风险。本文简单总结该类协议较为明显的几个特征。
1.名为投资实为借贷协议的外在形式往往是以投资合作协议、入伙协议、入股协议、委托投资理财协议、项目合作协议等为名。
2.协议中出现“到期返还投资款”“固定收益”“到期还本付息”“不论盈亏”“定期回购、定期分红”“担保”“月息三分”等字样。
3.协议中存在保底性条款。即无论被投资一方是否亏损及盈利，均可以保本保息。同时协议中可能存在担保约定的条款。
4.协议中一般约定，出资人仅出资，不参与被投资企业和合伙事务的经营和管理，且只获得固定收益却不承担经营风险。
5.协议中仅概括性约定出资金额、投资项目、到期返还投资本金和固定收益，其他投资协议中应有的条款及具体的权利义务内容均无约定。
投资和借贷二者虽在主体法律地位、资金性质、行为目的、参与方式、风险承担、适用法律均存在区别，但准确区分二者还要从其投资和借贷行为的本质特征予以把握。投资行为的本质特征是共同出资、共同经营、共担风险、共享利益；而借款行为的本质特征则是：借款到期，借款人无条件按约还本付息。
三、名为投资实为借贷的司法判断
虽然法律没有明确的关于名为投资实为借贷的法律规定，但结合以上司法案例，笔者认为对名为投资实为借贷协议的认定一般根据协议约定的内容、双方当事人的真实意思表示、协议的实际履行情况结合投资行为和借贷行为的本质特征来综合予以判断。在司法实务认定名为投资实为借贷法律关系时，主要考虑以下几个因素：
1.协议中是否约定投资者不承担任何经营风险，而获取固定的收益
投资区别于借贷最本质的特征是利益共享、风险共担，若投资协议中约定投资人无论盈亏均可获得固定收益或回报或虽约定了固定收益或回报，但对经营风险承担未做约定，这与投资的本质特征不相符。投资关系中盈利越高，投资人收益越高，亏损越多，投资人分担亏损也越多。而借贷关系中，不管借款人盈亏如何，借款人均应按约定到期还本付息，且利息回报是确定且固定的，不用共同承担亏损风险。因此，双方若约定不担风险而获得固定的收益，双方实为借贷关系。
2.投资人是否参与企业或合伙事务的经营管理
投资的特征之一是共同经营，若投资后投资人没有参与被投资一方企业或合伙事务的经营管理且不享有上述事务的知情权、决策权等，仅仅是出资后定期收取固定的收益，也不用承担经营风险，就不属于共同经营。投资人相当于提供资金的借款人。
3.是否履行了法律上的出资程序，成为真正的股东或合伙人
投资法律关系中，投资人须共同出资，具体体现为：投资人实际出资并作为股东或合伙人身份履行法律规定的出资程序，进行工商登记并对外予以公示，并由被投资一方出具股权证明书、记载于股东名册或入伙协议中。若没有履行法律上的出资程序，被投资一方仅是利用投资人的资金，结合同时约定固定收益，可能被认定为借贷法律关系。常见的投资人应被投资一方要求将投资款打入被投资企业股东或合伙人的个人账户，此出资并非法律意义上的出资，结合双方固定收益的约定，很难被法院认定为投资款。
4.协议签订时双方当事人是否存在真实的投资意思表示
综上，司法实践中，对名为投资实为借贷的认定，法院会着重审查协议约定的是否是固定收益或回报，是否共担经营风险，是否履行法律意义上的共同出资程序，是否存在投资的合意。如果双方的行为缺乏投资合意，且与投资行为的共同出资、共同经营、共担风险、共享利益本质特征不符，法院一般认定其符合借贷关系到期返本付息的特征，被认定为名为投资实为借贷的法律关系。鉴于此，协议中约定的投资本金即为借款本金，约定的固定收益即为借款利息。对所谓的固定收益，一般按照民间借贷司法解释的规定予以部分支持。
五、律师建议
实务中，如果双方发生纠纷诉至法院，在约定不明的情况下，双方只会选择有利于自己的说法。为避免自身利益受损，律师提出如下几点建议：
建议二：投资有风险，若真实意图就是暂时性的出借资金，建议直接签订借款合同，以免后期被认定为投资款，亏损自担。
建议三：若真实意图是投资入股，则需要监督接受投资一方及时履行法定的出资义务，进行工商变更登记，并实际参与运营和管理。
建议四：如出现合同权利义务约定不明的情况，双方之间往来的文件、聊天记录、通话录音等均予以留存，后期如果发生纠纷，可以作为证据使用，通过双方真实意思表示证明双方真实的权利义务关系。