作者简介：杜邈，北京市人民检察院第四检察部主任，法学博士。
引言
一、“案发前归还”规则的定位
(一)“案发前归还”规则属于有利于被告人的推定
诈骗犯罪与民事欺诈的本质区别在于行为人是否具备非法占有目的。刑法意义上的非法占有包括“排除+利用”意思，既包括对涉案财物的非法支配控制(利用意思)，更强调对涉案财物的非法处分(排除意思)。行为人通过欺诈手段取得他人财物后，排他性的支配控制已经完成，可以认定具有“利用意思”。但行为人通常辩称因投资失败等客观原因无法归还，给“排除意思”的认定带来较大挑战。实践中，行为人的经营状况、资产状况、钱款用途、与被害人的关系存在多种情形，涉案财物转移占有时的内心活动“晦暗难明”，如何认定“排除意思”成为司法实务中必须面对的问题，迫切需要引入推定规则指导办案。
(二)“案发前归还”规则不能解释为犯罪既遂后退赃退赔
诈骗犯罪的退赃退赔是指犯罪分子将犯罪所得的赃款赃物，直接退还或者采取折价方式直接赔偿被害人的行为。退赃退赔可能跨越刑事立案前后，也可能引发不予追究刑事责任的后果，容易与“案发前归还”规则发生混淆。有观点认为，“案发前归还”属于行为人在诈骗类犯罪既遂后对被害人所做的事后弥补，其归还的目的主要在于修复被侵害的法律关系。⑤本文不赞同该种观点。诈骗犯罪的退赃退赔发生在犯罪既遂之后，属于酌定量刑情节的范畴，与“案发前归还”规则存在本质区别。⑥具体来说，两者区别主要包括：
其一，犯罪数额的认定不同。我国刑法理论中，犯罪既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对具体犯罪所规定的全部构成要件。通常认为，诈骗犯罪的犯罪构成包括“行为人基于非法占有目的实施欺诈行为→对方陷入错误认识→对方基于错误认识处分财物→行为人或第三人取得该财物→被害人遭受经济损失”。对于诈骗罪的既遂标准，理论界主要存在“占有说”“控制说”“失控说”等不同观点。通说认为，诈骗罪既未遂形态的区分应该以行为人是否已经实际控制公私财物为标准。“实际控制”意味着行为人对财物的占有达到持续平稳的程度，该种状态达成的同时即构成诈骗罪的既遂，哪怕只是一过性的状态。⑦退赃退赔不会影响诈骗犯罪数额的认定。行为人基于非法占有目的实际控制被害人财物，犯罪构成的全部要件已经齐备，无论事后发生何种情形，只会影响刑事责任大小，不可能改变刑法对于已然犯罪的否定性评价。与之相对，“案发前归还”规则对犯罪数额产生“全有或全无”的影响，案发前归还全部财物的，扣除数额后“归零”，从根本上阻却诈骗犯罪的成立；归还部分财物的，可以扣除相应数额。
其二，行为人“出罪”的原因不同。《刑法修正案(十一)》对挪用资金罪、非法吸收公众存款罪规定了特殊法定从宽情节，行为人具备退赃退赔情节的，可以从轻、减轻甚至免除处罚。但是，退赃退赔情节对于诈骗犯罪“出罪”的影响力有限。根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，诈骗财物价值在“数额较大”这一量刑档，且具备全部退赃退赔、认罪悔罪等多个从宽情节的，才能综合评价为犯罪“情节轻微”在整体上缺乏可罚性，做出相对不起诉决定或免予刑事处罚。⑧但是，“案发前归还”规则的适用情形下，即使行为人骗取财物属于“数额巨大”“数额特别巨大”，缺乏其他法定减免情节的，仍然可以扣除数额做出罪处理，此时出罪的原因只能是事实存疑而非“情节轻微”。
二、“案发前归还”规则的适用
“案发前归还”规则应结合非法占有目的来把握，将未能归还财物的根本原因理解为实现非法占有目的。我国刑法中，诈骗、盗窃、抢夺等常见侵犯财产犯罪均以非法占有目的为构成要件，但只有诈骗犯罪确立了“案发前归还”规则。原因是盗窃罪、抢夺罪转移占有时完全违背被害人意志，不予归还的意图极为明显，此时犯罪既遂形态已经固定，案发前归还的，仍需将相应数额计算在整体数额内。诈骗罪的转移占有基于被害人有瑕疵的处分意志，需要证明行为人意图“永久排除权利人支配控制”而非“暂时排除权利人支配控制”，这种心理活动只能通过客观行为表现出来。通常情况下，只要能够查明“案发前归还”这一基础事实，原则上可以阻却非法占有目的，但也不排除例外情况。
(一)“案发前归还”以扣除犯罪数额为原则
1.时机：被害人财物转移占有之后，刑事立案之前
2.方式：行为人向被害人归还财物
第二种是双方互负义务的诈骗犯罪案件。行为人与被害人事前约定了归还款项的内容，被害人交易目的落空后索要钱款，一旦案发前归还财物，难以认定对该部分数额具备非法占有目的。例如，在一起贷款诈骗犯罪案件中，行为人持虚假的房产证、收入证明和户籍证明等文件，与银行签订汽车消费借款合同、抵押合同。此后，行为人用上述骗取的贷款25万元向汽车销售有限公司购买汽车1辆。行为人骗取贷款后，银行多次催讨，行为人曾分三笔归还银行贷款1.8万余元。之后，银行又多次催讨未果向公安机关报案，至此银行贷款尚有24万余元没有追回，案发后又追回该汽车。该起案件中，对贷款诈骗犯罪数额的认定，主要以行为人所得数额而非交付数额为准，看行为人在案发前有多少贷款仍未归还。(11)又如，在一起诈骗犯罪案件中，行为人通过中间人向被害人谎称能帮助被害人家属做“出罪”处理，但需“运作费”200余万元，承诺事项无法完成即退款。后被害人家属被依法追究刑事责任，被害人表达不再需要“运作”并退款的请求。行为人随即通过中间人陆续退款至被害人，期间被害人向公安机关反映行为人涉嫌诈骗的情况，但在公安机关立案前全部退款完毕。
3.后果：被害人实际获得财物
(二)“案发前归还”以不予扣除犯罪数额为例外
1.事前、事中行为足以认定非法占有目的
2.行为人事后逃匿或逃避归还资金
3.行为人事后非基于自愿归还财物
4.行为人事后以其他名义归还财物
三、“案发前归还”规则的延伸
(一)行为人案发前提出归还请求
(二)双方案发前达成“债转股”协议
(三)行为人案发前引入第三人代为归还
(四)被害人案发前提起民事诉讼
四、结语
注释：
①参见王元峰：《案发前退款不宜一律在诈骗犯罪数额中扣除》，载《检察日报》2020年4月10日，第3版。
②参见杨柳：《案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除》，载《人民检察》2019年第16期。
④对于受贿罪的“及时退还或上交”条款同样存在“事实认定规则说”和“法律适用规则说”的争议。有观点认为“不是受贿”是基于“但书”而成立的；有观点认为收受请托人财物后及时退还不认为是受贿，原因在于缺乏受贿的故意。参见孙道萃：《“收受财物后及时退还”的刑法教义分析》，载《江汉学术》2017年第1期。
⑤参见郑毅：《计算诈骗犯罪数额时是否将犯罪成本扣除》，载《检察日报》2022年8月9日，第7版。
⑥2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定，对于退赃、退赔的，应当综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。
⑦周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第77页。
⑧2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，诈骗公私财物虽已达到数额较大的标准，但一审宣判前全部退赃、退赔且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第37条、刑事诉讼法第177条规定不起诉或者免予刑事处罚。
⑨参见万毅、吕川：《“案发”概念的反思与重塑》，载《人民检察》2021第2期。
⑩参见陈国庆、韩耀元、宋丹：《〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民检察》2011年第11期。
(11)朱铁军：《贷款诈骗罪中数额的认定与赃款赃物的处理》，载《人民司法》2020年第20期。
(12)2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
(13)参见杜邈：《刑事推定规则的特征、类型与司法适用》，载《法律适用》2022年第2期。
(14)宋旭：《违法分户骗取拆迁补偿款构成诈骗罪》，载《人民司法·案例》2011年第22期。
(15)沈晨、刘金生：《骗婚案件中诈骗行为与诈骗犯罪数额认定问题研究》，载《法制博览》2021年5月上。
(16)2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，行为人实施“携带钱款逃匿”“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金”“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金”等事后行为，原则上可以认定为非法占有目的。
(17)潘丙林、赵宇翔：《案发前归还诈骗款不影响犯罪既遂》，载《人民司法》2014年第14期。
(18)2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，受贿人收受他人财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。这种归还心态就属于典型的被动心态。
(19)同前注(17)。
(20)如2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”
(21)参见姚建军：《诈骗案件中“非法占有”的犯罪数额及主观故意的认定》，载《人民法院报》2021年2月25日，第6版。
(22)根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。
(23)参见牛克乾：《张福顺贷款诈骗案——贷款诈骗罪与贷款民事欺诈行为的区分》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第4期(总第39集)，法律出版社2005年版，第10页。
(24)参见张勤：《黄钰诈骗案——如何区分诈骗罪与民事欺诈》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2020年第8期(总第122集)，法律出版社2020年版，第40页。
(25)张勤、钱茜：《真实的债转股可认定为出资》，载《人民司法》2021年第2期。
(26)2006年《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
(27)康俯上、高坡、陈召康：《“兜底式”借款诈骗行为的辨析与认定》，载《江苏法治报》2021年10月18日，第7版。