在工程量清单计价规范中，虽对固定总价合同适用的工程类型特点有过描述，但实务中却较为复杂，现行法律并未排除工程量清单招标中对总价合同的适用。
本篇就总价合同的特点、风险识别、鉴定进一步梳理。
文|赫少华律师，君悦律师事务所合伙人
总价合同是指合同当事人约定以竣工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。固定总价也称“总价包干”。
按照最高法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用关于第28条的解读中，合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式结算工程款。采用固定价结算的形式一般有两种，一种是固定总价，如就某一工程固定价款为1000万元；另一种是面积固定单价包干，如每平方米600元、总面积10000平方米等。【需要注意的是，根据国务院发布《关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》国办发〔2019〕11号，已提出加快探索取消施工图审查（或缩小审查范围）】
需要注意的是，合同约定固定总价并不意味着工程价款一律不得调整，只是在合同约定的风险范围内不作调整。
一般而言，除在合同协议书约定外，合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，风险范围涉及到“量”、“价”两个层面（下述将进一步展开）。
当事人对合同价格存在争议时，以鉴定方式解决中主要考量工程造价的形成。如何理解工程造价？
工程造价，是指工程项目从投资决策到竣工投产所需的建设费用。工程造价在工程建设不同的阶段有不同的称谓，如投资决策阶段为投资估算，设计阶段为设计概算、施工图预算，招投标阶段为招标控制价、投标报价、合同价，施工结算为竣工结算等等。
不同的工程种类中，工程造价的结算方式也存在不同。若工程为招标工程，则应以中标时确定的中标金额作为工程造价。如按施工图预算包干，则以审查后的施工图总概算或者综合预算价作为工程价款等。
（一）概括式约定风险责任均由一方承担的处理
个案项目中，涉及由一方承担所有风险的条款，该类条款可能存在被认定无效的风险。在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。有观点提出，此约定为强制性规定，存在此类约定应为无效，在此基础上，可参照建筑行业惯例进行风险范围的确定，譬如参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款的第11（价格调整）确定。
但需要注意的是，在住房城乡建设部办公厅关于《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》公开征求意见的通知中，由原来的“GB50500”变更为“GB/T50500”，即《清单计价标准》或正式作为推荐性国标，可能不再存在强制性适用的条文。同时，在最高法院民法典合同编通则司法解释理解与适用第16条，就违反强制性规定不影响合同效力的情形及其后果进行了进一步规定。
（二）图纸不够完整详细时的处理
个案中，关键需分清系施工图包干还是清单包干？如(2013)民申字第1160号。而在甘肃高院(2021)甘民终251号民事判决中，则区分施工白图与施工蓝图。认为由于招投标时春*公司提供的是白图，广*公司依据白图进行报价招投标，而实际施工中是以蓝图作为施工依据。因此，蓝图与白图不一致的增加部分就是合同外工程。
（三）项目特征缺失等情形下的处理
工程量清单下因项目特征缺失，也能对“固定总价”产生冲击（实际上，在固定单价合同中也同样存在）。讨论这个问题，依然不宜脱离《建设工程工程量清单计价规范》，根据该计价规范第2.0.7条，项目特征是构成分部分项工程项目、措施费项目自身价值的本质特征。另参见《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》（P296-297），在工程量清单体系中，分部分项工程项目清单和单价措施项目清单均必须载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程，以上五项内容合称为工程量清单“五要素”。不同的项目特征，不同的施工部分，其对应的工程造价是截然不同的。
虽说清单计价规范中规定了发包人对项目特征描述的准确性和全面性负责（计价规范的强制性标准中哪些条款具有效力强制性，一直存在争议），就有限的检索分析，工程量清单项目特征描述不准确的情况下，招标人承担责任的概率较大。同时，承包人也需注意及时按照合同约定的程序主张变更，否则，可能丧失变更工程款的权利。换一个角度而言，需分清系施工图包干还是清单包干，见上述。
在清单漏项的责任承担上，究竟是发包人承担清单漏项责任还是承包人承担亦或依据过错责任承担，实践中有不同的裁判规则。清单漏项是指依据工程量清单规则应当在工程量清单中体现而没有体现的工作内容或项目。
个案中，有发包人将清单漏项责任的责任约定由承包人承担，但也有案件认为二者均有过错，且有违公平诚信原则，故而依据过错责任予以裁判。
（一）工程“量”的调整及风险承担
当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
固定总价合同承包范围出现争议，如投标文件的总价范围与施工合同的总价范围不一致；实际施工方案与投标施工方案不一致（譬如个案中的消防施工）；招标图与竣工图不一致；实际施工的总价范围工作内容与施工图不一致。
也即工程合同履行中，实际工程量和预算工程量往往难以保持一致。常见因素主要如：1、工程变更（包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更，也包括发包方提出的“新增工程”，即招标文件和工程量清单中没有包括的工程项目）；2、项目特征描述不符、工程量偏差、工程清单缺项（见前述内容）；3、暂估价（变动）；4、现场签证等。
本环节简要梳理设计变更和签证对工程量及价款的影响。有观点认为，签证和设计变更最主要的区分，设计变更是要改图纸，签证不改图纸。但从另外角度观察，二者虽说对工程造价都有主要影响，但并非是一个层面。
1、签证
签证是发承包人或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所做的补充协议。
涉及到零星用工的签证，有观点认为若以定额用工的方式再计取该部分利润或管理费则显得不合理（有观点认为不属于不定额范围）。日常经常性的维修工程签证中，应注意避免承包人形成事实上的重复计算点工。另若发包人提出进度计划变更（如需赶工措施），承包人应当及时办理签证（关于赶工费是否包含固定价内，需结合双方的约定）。
实践中，认定工程量变更的依据除签证外，主要还有其他方式：（1）会议纪要；（2）工程检验记录，如建筑定位放线验收单、水电消防实验、试压记录等，在一定程度上反映出工程量的变化；（3）工程洽商记录；（4）工程通知类材料。
2、设计变更
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整的计算方法有约定的，依照其约定；
没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决，不能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算，无法参照合同约定结算可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；
涉及新材料、新工艺等在建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。
另外，在实践中，若工程变更引起施工方案改变，并使措施项目发生变化的，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行。
若发包人提出的工程变更，非因承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中，据建设工程工程量清单计价规范第9.3.4条之规定，承包人有权提出并得到合理的利润补偿。但如因承包人原因、施工错误或施工不当等，相应的变更费用由承包人自行承担，若同时对工期、质量、造价造成影响的，发包人可进行反索赔。
（二）工程“价”的调整和风险承担
有观点认为，施工合同约定固定价结算，在实际履行中，钢材、木材、水泥、混凝土等建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了合同约定的风险范围，继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况（情势变更情形的适用空间）。
在调整的规则上，合同对价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
如以示范文本为例，市场价格波动引起的调整按第11.1款（市场价格波动引起的调整）、法律变化引起的调整按第11.2款（法律变化引起的调整）约定执行。另如工程量清单计价规范第3.4.2条。
在(2022)皖03民终1133号中，本案中建筑材料价格上涨应属于中*公司在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度尚未达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。如果投标人经过法定招投标程序以某一报价在竞标中取得缔约资格，只要建材价格波动超过±5%便有权援引情势变更原调整材差，举重以明轻，无论合同计价方式如何约定，当事人皆得请求人民法院调整合同价款，将会严重冲击契约严守原则，建工合同当事人之间的权利义务将处于不安定状态。
（三）让利条款
让利条款，或下浮率，其确定方式往往系依法定（清单规范第9.3.1.3）、依约定（如在计价定额的基础上确定某固定的下浮率）、根报价与合同价格的比例（如即下浮率＝（1－合同价／报价）x100％。）
在某案例中，发包人与承包人的合同中约定了让利条款，其内容表述为“双方认可的工程总价”2％由施工方予以让利。最高法院认为，让利条款中“双方认可的工程总价”不应认定为让利约定生效之所附条件。双方认可的工程总价并不构成施工方让利的前提条件，其只不过是确定双方具体让利数额的基础。（尚需考察的另一个问题是让利条款是否与中标合同的内容相违背）。
（四）最高限价条款
在采购或招标过程中，最高限价条款有利于成本控制。但若进入到施工过程中，最高限价条款便遭遇诸多争议。
在(2021)沪02民终11714号中，针对限价条款，法院认为，案涉施工合同虽约定承包人竣工结算价不得高于最高投标限价，而双方当事人对该条款约定无法达成一致意见，法院认为签证费用系因非承包人原因新增的非合同内的施工内容，应属招投标及合同签订时无法预料且未曾包含的内容，故该最高限价认定为针对合同内工程价款为宜。（注：固定单价合同，但是指了结算价最高限价）
而在(2022)辽01民终13396号，《建筑安装工程承包合同》约定，全部工程完工后按实结算，最高结算价格不得高于4062931.74元，高出部分按照4062931.74元计取不再另行计算。法院认为，根据该条款，结算方式采取按实际发生的全部工程量进行结算，即便发生设计变更或者合同外增项，但高出4062931.74元的部分，也不能再计取费用（注：该案一审观点与上述案例类似）
对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，而只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
在约定采用固定价计算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，一直存在争议。
另参考最高法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用，若双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应进行造价鉴定。若一方当事人要求按照合同约定计算工程价款，则应按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出情形下，可通过鉴定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。
监理工程师签认的工程量月报表，能否直接作为工程结算依据？
《民事审判实务问答》第055问题中，区分监理与委托代理的不同，认为不能将其单纯视为发包人的利益代表。其“特殊”在于监理，不仅要为发包人提供监理服务，维护发包人的合法权益，而且还有责任维护承包人的合法权益。一般而言，监理工程师签认的工程量月报表属于书证，但不发生签证效力。