保函业务作为商业银行的核心增信工具，在促进国际贸易、保障工程履约、优化企业融资等领域发挥着不可替代的作用。截至2023年末，我国商业银行保函余额已突破30万亿元人民币，其中涉外保函在“一带一路”基础设施建设和跨境工程承包中的规模呈现爆发式增长。然而，保函业务的快速发展也伴随着复杂的法律风险。独立保函因“独立性”边界模糊导致效力争议频发，从属性保函常因基础合同瑕疵引发担保责任落空，而涉外保函则面临跨境法律冲突与执行障碍的多重挑战。2023年以来，境内的工程保函频发赔付事件，跨境工程承包领域的业主恶意索赔、保函欺诈，大宗商品贸易领域的重复融资、价格波动触发保函违约，能源项目中制裁合规性争议引起的保函纠纷，以及船舶制造业中交船延迟引发的保函挤兑等，成为新形势下保函业务高频风险事件。
对银行而言，这些风险已不仅是法律问题，更是关乎经营安全与监管合规的核心命题。银行合规管理的核心矛盾在于既要满足客户灵活高效的增信需求，又需守住风险底线，避免因条款设计疏漏、法律适用错误或操作失当引发重大损失甚至监管处罚。这就要求银行必须深度解构保函法律规则，将抽象的法条转化为可执行的风控动作。本研究的核心目标即在于厘清三类保函的法律规则框架，识别关键风险场景，协助银行在新形势下构建系统化的合规风控策略。
一、独立保函：核心规则与实务风险
（一）独立保函的国内法定义与法律属性
根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2020修正，以下简称《独立保函规定》），独立保函是“银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。简而言之，独立保函的本质是开立人对受益人的单据化付款承诺，其具有独立性、单据性及不可替代性三大核心特征。
独立性是独立保函最根本，也是最为显著的特征。它意味着保函项下的付款义务与基础交易合同（如买卖合同、工程承包合同等）完全分离，具体表现为开立人的义务独立、受益人索赔基础独立与不受基础交易变动影响三个方面。独立性为受益人提供了高度确定性和快速的收款保障，但也要求申请人在基础合同中设置相应制衡机制（如明确索赔条件、要求特定单据等），并承担受益人可能进行不当索赔的风险。
单据性是指独立保函的运作完全基于单据。开立人处理的是单据而非货物、服务或基础交易的履约事实。其任务是判断单据是否在字面上、格式上与保函的要求相一致（例如，单据类型是否正确、内容描述是否匹配、提交日期是否在效期内），以及单据之间表面是否一致，开立人没有义务去核实单据内容的真实性、准确性或背后的实际情况（如违约是否真实发生），除非明显伪造且构成欺诈，否则开立人不负责识别单据的真伪。单据性确保了交易的确定性和效率，但也要求保函条款必须清晰、明确、无歧义，否则容易引发争议。受益人必须严格按照保函要求准备和提交单据。
不可撤销性是指在独立保函的有效期内，未经受益人同意，开立人不得单方面修改或撤销保函。不可撤销性为受益人提供了坚实的保障，确保了其在保函有效期内，只要满足单据条件，就一定能获得开立人支付的确定性，增强了保函的信用和可靠性。但不可撤销性也并非绝对，除了受益人同意撤销外，保函本身可能规定特定的到期日或失效事件。更重要的是，在构成保函欺诈的情况下，根据《独立保函规定》第十二条，法院可以颁发止付令，这构成法律上对不可撤销性的司法干预。
此外，独立保函业务与备用信用证也不能混为一谈。备用信用证是银行应申请人的请求向受益人开立的，承诺在受益人提交符合备用信用证条款的单据时付款的书面凭证。保函是担保人应申请人的请求向受益人开立的，保证在申请人未履行合同义务时，由担保人向受益人支付一定金额的书面承诺。备用信用证更侧重于付款承诺，保函更侧重于担保责任。在适用规则上，独立保函一般适用国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）；而备用信用证通常适用国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）和《国际备用信用证惯例》（ISP；98）。在索赔条件上，独立保函则对单据要求可能相对简单，有些情况下仅要求提交书面索赔通知等；备用信用证则要求受益人提交符合规定的单据，通常更注重单据的相符性。在适用范围上，独立保函主要在工程承包、大型项目等场景中应用较多；备用信用证则在国际贸易、各类商业交易中广泛应用，如货物买卖、服务贸易等。在转让性上，独立保函在符合相关要求的前提下通常可以转让；但备用信用证一般不允许受益人自由转让，除非明确规定可转让条款。
（二）国内外规则对比
在跨境保函领域，我们还必须注意到其他国家对独立保函的相关规定。目前国际上对独立保函有专门法条的国家有很多，例如，中国最高人民法院发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对独立保函的定义、性质、适用范围、法律关系各方的权利义务、止付程序等进行了明确和规范；法国在2006年修改《法国民法典》时，将独立保函作为一种新型担保纳入其中，并进行了明确定义，其中第2321条规定：“独立担保是指担保人为第三方的债务所作出的承诺，以在索偿款项或者满足规定条件进行付款”；阿尔及利亚虽无专门立法，但在《阿尔及利亚民法典》及《阿尔及利亚公共合同法》中有相关章节阐述，表示保函的独立性主要取决于当事人在保函条款中的具体约定；巴基斯坦也无专门法律对保函业务进行规定，但该国法院在判例中承认独立担保与从属担保的区别，并明确了独立保函的履行原则及欺诈例外。
（三）实务风险与近期案例
1、欺诈索赔的认定与止付
本案最核心的风险在于保函独立性与基础交易真实性之间的断裂风险。中国A公司若非及时证明阿国B公司代理权终止构成“滥用权利”的欺诈情形，将面临巨额资金损失。因此，笔者建议银行应在开立保函时嵌入“双重触发条款”——例如要求受益人索兑时同步提交基础交易无争议声明，或约定代理关系变更需立即通知担保行；同时建立高风险国家/行业的受益人信用动态评估库，尤其对代理型受益人设置授权文件定期核验流程。一旦申请人提出欺诈止付申请，银行需迅速启动紧急响应机制：一方面基于《独立保函若干规定》第十四条要求申请人提供足额担保，另一方面主动向法院提交基础交易异常线索，将被动付款义务转化为主动司法协作角色。最后，银行需在跨境担保协议中提前植入“争议解决地选择条款”（如强制约定中国法院管辖），避免陷入受益人所在国的法律保护主义陷阱。
由于独立保函的单据化机制，就有受益人滥用的可能性，受益人通过虚构违约事实或伪造单据发起欺诈性索赔的案件也屡见不鲜。以【最高法（2017）民终373号】“东方置业案”为例，该案确立了关键裁判规则，即境外受益人主张工程违约索赔时，因未能提供任何有效违约证据且第三方检测证实工程合格，被认定为“明知无付款请求权仍滥用权利”，构成《独立保函规定》第十二条项下的保函欺诈并支持止付。此类欺诈认定的核心在于申请人能否提供“高度盖然性”证据（如基础合同履约凭证、第三方验收报告、往来函件等），证明受益人索赔完全缺乏事实依据。
实务中，为了防止因保函欺诈索赔造成银行的巨额损失，银行应对此建立动态欺诈预警机制，通过持续跟踪基础合同履行状态（如工程进度核验、付款记录比对）及设置单据矛盾点自动识别系统提前发现异常。一旦发现欺诈线索，应当在第一时间向法院申请止付令，并同步提交初步证据链（如履约证明、虚假声明文件）。笔者进一步建议在保函中增设“开立人收到可信欺诈证据时有权暂停付款”的例外条款，并可要求索赔时附加独立第三方出具的违约证明以增加欺诈难度。
2、独立性条款效力争议
如果保函未在文本中清晰体现其独立性的法律特性，可能因条款表述模糊被法院重新定性为从属性保证，导致开立人或申请人丧失独立性保护。例如，在【（2017)最高法民终647号】案件中，中国C银行某支行出具的两份《银行保函》中均载明：“如D公司出现违约事项，中国C银行某支行在收到G公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项”，二审法院据此条款认为：中国C银行某支行承担责任以D公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。同时，案涉《银行保函》中还载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，二审法院认为在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。该判决凸显了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条的严格适用标准——独立保函必须明确约定“独立于基础合同”及“仅凭相符单据付款”的核心要素。
实务中，任何关联基础合同履行的表述（如“担保合同履行”“承担连带责任”）均可能触发性质争议。防范此类风险需在保函文本中强制使用“本保函效力及付款义务完全独立于基础交易”“开立人仅审查单据表面相符”等标准化措辞，彻底避免“以基础合同履行情况作为付款条件”等从属性条款，同时，笔者建议标题直接冠以“不可撤销独立保函”以强化性质识别。
二、从属性保函：法律适用与风险边界
（一）从属性保函的法律定位
从属性保函作为另一种形式的担保工具，其核心法律定位体现为保函责任完全依附于基础合同，即主债务关系，其担保范围、效力存续及消灭条件均严格受制于主合同的法律状态。
《民法典》第682条规定：保证合同是主债权债务合同的从合同。当主合同无效、被撤销或变更时，保函效力随之发生相应变化（如主债务无效则保证责任消灭），主债务范围调整亦直接约束保证责任边界（如未经保证人书面同意扩大主债务范围，保证人对加重部分不担责）。
从属性保函在实务中具体表现为以下三种类型：
（二）核心规则与风险
从属性保函的三种类型虽在责任承担方式上存在差异，但均严格遵循"从随主变"原则，与独立保函的抽象付款承诺形成本质区别。具体体现为以下三个方面：
基于以上原因，从属性保函在实务操作中将面临以下三重典型风险：
（三）典型案例
在【（2024）鲁03民终4251号】案件中，某置业公司作为建设工程发包方与某淄博分公司签订了《建设工程施工合同》，后某淄博分公司与黄某签订《安装工程分包合同》，将部分工程违法转包给黄某，某置业公司在明知此事的情况下，仍作为担保人与某淄博公司、黄某签订了《抵押担保合同》承担连带保证责任，后《安装工程分包合同》因违法转包被认定为无效合同，《抵押担保合同》也因主合同无效而被认定为无效合同。最终，法院参照《中华人民共和国担保法》（1995年）第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条（本案发生在《民法典》施行之前），认为某置业公司作为担保人具有明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，需承担借款人不能清偿部分1/3的补充责任。此案暴露出从属性保函的软肋，即债权人及保证人若未在缔约时穿透审查基础合同合法性，一旦主合同无效，保证人将脱离连带责任保护伞，仅按过错比例分担损失。
针对上述问题，笔者认为，从属性保函需严格审查基础合同合法性。金融机构开立工业保函应建立"四证比对+实际履行跟踪"机制（重点核验建设工程规划许可/施工许可证与履约一致性），并在保函首部嵌入效力承诺条款。同时，主合同内容的变更必须通过补充协议获得保证人签章确认，且在原保函批注"变更编码+日期"形成交叉印证；最后，还可以在合同中增设责任转化条款——"若主合同无效，保证人对债务人因合同无效产生的返还财产、赔偿损失义务，以法律法规规定为限"，以达到在合同中明确保证类型的目的。
三、涉外保函：跨境法律冲突与风控要点
（一）涉外保函的法律适用
2014年，国家外汇管理局决定改进跨境担保外汇管理方式，制定了《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引。其中，《跨境担保外汇管理规定》第二十九条“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”被认为该规定中的管理事项与管理要求并非强制性规定，从而在涉外保函的法律适用上经常被突破。
涉外保函的准据法适用遵循 “意思自治优先、属地规则兜底” 的双层架构。依据《涉外民事关系法律适用法》第3条，当事人可自由约定保函适用的法律（如约定“适用香港法律”或“适用URDG758国际惯例”）；若未明示选择，则默认适用保函开立地或付款地法律（URDG758第34条b款进一步确立开立人营业地法的补充地位）。然而，实务操作中由此经常衍生出以下两类常见冲突类型：
（二）核心风险与应对
1、法律适用条款模糊
涉外保函中模糊的准据法约定随时可能成为“定时炸弹”。例如，在【(2019)最高法民终513号】案件中，山东D公司与印度N公司签订合同，约定由D公司作为承包商，在印度某区承建一座燃煤火电厂，D公司提供以N公司为受益人的一份预付款保函和三份履约保函。P银行济南分行开立了以G行山东省分行为受益人的预付款反担保函，G行山东省分行依据前述预付款反担保函开立了以印行上海分行为受益人的预付款反担保函，印行上海分行开立了以印行班加罗尔分行受益人的预付款反担保函。印行班加罗尔分行以N公司为受益人开立了相应的预付款保函。根据D公司的申请，浦发银行济南分行开立了三份以印行上海分行为受益人的履约反担保函，印行上海分行开立了以印行班加罗尔分行受益人的三份履约反担保函。上述各反担保函均约定适用URDG。印行班加罗尔分行相应开立了以N公司为受益人的三份履约保函。后N公司以D公司迟延完成可靠性性能测试为由主张多项迟延损害赔偿金，印行班加罗尔分行N公司支付了上述金额。同日，印行上海分行向印行班加罗尔分行付款，并向P银行济南分行和G行山东省分行分别索兑。后D公司向山东省高院提起诉讼，请求止付上述涉案保函。
根据《独立保函规定》第二十二条“涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律。因此，对于印行班加罗尔分行开立的保函欺诈认定应适用印度法。本案中，N公司也确实提出了适用印度法的主张，但因为其没有提供印度共和国法律的相关规定，中国法院在无法查明的情况下依法适用中国法进行审理。如果N公司没有出现这个错误，本案有关印行班加罗尔分行开立的保函欺诈部分很可能适用印度法，对于国内企业与银行将十分不利。
针对该情况，笔者认为需在保函文本中构筑双重法律保障：
2、跨境止付与执行障碍
因此，针对司法管辖这一主权博弈的破局关键在于 "排他性管辖条款"的先手锚定。在商业条件许可的情况下，可在保函文本明示 "任何争议不可撤销地由专属中华人民共和国XX法院管辖，排除其他所有法域司法程序" （首先约定法院专属管辖），其次明确 "法律适用" ——"保函独立性、单据审查及欺诈认定强制适用中国《独立保函规定》与URDG758，排除他国法律与中国法冲突条款"。一旦发生争议，当境外法院仍强行管辖时，应及时通过外交途径或海牙公约协助执行。
3、文化差异与操作风险
涉外保函在跨境场景下面临的文化差异与操作风险也是银行在实操中会经常面临的常见风险：其中最常见的是由于语言歧义冲突引发的效力危机。在【（2014）民申字第 1376 号】案例中，中国某重工企业Z公司（卖方）与加拿大X公司签订设备采购合同，某行上海分行为Z公司开立见索即付保函，受益人为X公司。合同签订后，X公司与印度某银行香港分行签订《转让协议》，将保函项下“一切权利”转让给后者。但在印度某银行与保函开立行之间的来往电文中，双方均使用了“inone’sfavor”这一措辞，但并未使用 URDG458 规则项下受益人的专门词汇“benificiary”，这导致印度某银行误认为保函开立行已经对转让登记事项进行了确认。后印度某银行以Z公司在履约过程中存在违约行为为由要求保函开立行付款，Z公司申请止付，双方产生纠纷。法院认为：鉴于双方对“inone’sfavor”涵义的理解截然不同，故在内容上不能认定双方就X公司将索赔权转让给印度某银行且后者替代前者成为新的受益人达成了一致。
在实务操作中，为了降低此类问题发生的风险，应尝试在保函首部嵌入 "中文文本优先条款"（"本保函以中文版本为准，其他语言文本仅作参考"）或采用双方法律部背靠背核验机制——由中方银行与受益人指定国际律所（如Allbrightlaw）联合签发《中英文一致性确认书》，尤其对"违约认定"与"单据提交期限"等关键条款进行逐条比对认证。
4、特殊情形
在跨境保函实际业务中，对于部分适用国外法的保函到期后，境内担保行应向受益人银行发报确认闭卷，但部分银行为图方便，在一直未收到对方的确认报文的情况下仅根据客户提交的基础交易已履行完毕的证明直接闭卷，本文认为，上述行为存在以下风险：
针对以上风险，笔者建议如下：
四、风控策略比对
笔者在表2中简要梳理了独立保函、从属性保函和涉外保函的特征与核心区别，为了助力银行在开展保函业务的同时实现有效的风险管控，笔者结合为外国银行、外资银行和中资银行的服务经验，最后总结以下几点应对策略：
（一）法律合规部：深化合规路径
法律合规部门须深度介入保函业务的全过程，核心职责在于文本风险的刚性把控：通过逐条核验独立性条款表述（确保明示"独立于基础合同""仅凭单据付款"）、精准锚定法律适用依据（涉外保函强制标注"URDG758版本号+中国法院排他管辖"）、争议解决机制设计（如选择仲裁条款，则应明确机构/规则/地点的"三位一体"要素）、区分独立保函与从属性保函的文本防火墙（如从属性保函必须植入"主合同无效的责任转化条款"）等（表3和表4）；细分涉外/国内场景的差异字段（国内保函禁用"适用国际惯例"等模糊表述，涉外保函预设"中文文本优先"声明）。模板库更新需同步最高人民法院最新裁判规则，确保每版文本经得起跨境诉讼及长臂管辖。
境内反担保银行在收到了法院开出的止付令时，法律可以参考以下流程进行处理：
（二）业务部：加强风险管理
业务部门承担基础交易风险的首道防线职责，需构筑双重审查机制：在签约前实施背景真实性双核验（针对建设工程保函，核验承包商资质证书与住建部"四库一平台"备案信息的一致性；针对贸易融资保函，比对海关报关单、增值税发票与物流签收记录的三单吻合度），尤其警惕"阴阳合同""空转贸易"等结构性漏洞。在贷后管理、保函担保履约阶段启动动态跟踪预警（如设立"基础合同履行监测岗"，按月收集工程进度签证、货物验收证明；引入第三方监理机构对重大项目进行履行进度验证），一旦发现债务人付款逾期超15日、关键履约节点延误超30日等异常信号，立即触发保函风险熔断（降低授信额度或追加保证金）。在不可抗力引发的保函索赔应对中，从严把握以下4要件：
（1）保函是否为独立保函；
（2）不可抗力是否发生在索赔提交之前；
（3）受益人是否存在恶意或欺诈行为；
（4）适用的法律和保函条款中对不可抗力事件的具体规定。
如果不可抗力发生在索赔提交之前，且受益人提交的索赔文件符合保函要求，银行仍需付款。但如果不可抗力导致保函失效且未提交相符索赔，银行可以免责。
（三）风险部：量化跨境业务的风控架构
风险管理部门需结合自身风控管理能力，系统搭建跨境业务合规体系。针对涉外保函，银行风控部门应通过技术赋能，开发法律风险国别评分卡，对阿联酋等司法环境特殊的国家，强制附加当地律师的法律意见书等。想要提高保函风险管理能力，需要银行各部门之间打破壁垒，做好分工，从而形成合力，最大限度地降低风险。
对风险部而言，如何平衡执行本国法律和维护银行信誉之间的关系也是一个极为重要的课题。笔者认为，银行应当保证开展业务时严格依法行事，积极维护自身合法权益，加强与法院的沟通与协作，注重声誉风险管理，寻求专业法律支持，与专业的法律服务机构建立长期稳定的合作关系，在遇到复杂案件（如国际保函止付令案件）时，及时获得业内专家的法律意见和专业支持。
结论
当前，我国的银行业监管政策正加速合规进程。银保监会2024年新规将保函欺诈风险纳入操作风险强制管理框架，外汇局对跨境担保的穿透监管要求，均揭示着今天的银行正逐渐从被动合规转向主动合规的趋势。未来保函业务的竞争，究其本质是风险控制能力的竞争——谁能将法律规则转化为更精细的内控颗粒度，谁能以技术手段降低合规成本，谁就能在30万亿级的市场中赢得安全与效率的双重优势。新形势下，我们应当清醒的认识到，合规不是束缚业务的枷锁，而是需要将抽象的法律规则转化为银行可执行的内控节点，通过文本设计精准化、业务流程标准化、组织协同制度化三个方面构建保函业务合规制度，并在实操中有效运用，方能使保函业务从规模红利走向质量红利，在中国企业的出海浪潮中实现银行价值与实体经济的共生共长。