摘要：建筑安装工程劳动保险费用是建设工程费用的组成部分，系不可竞争费用，不宜约定不予计取，且工程质量合格的情形下，应当计入工程款。
关键词：劳保基金；建筑安装工程劳动保险费用；劳保费；不可竞争费用；2018山西省费用定额；人工费。
一、劳保基金的概念
根据中华人民共和国建设部文件《关于印发〈建筑安装工程劳动保险费用管理办法〉的通知》（建人[1996]512号，以下简称512号文） “第四章 劳保基金的使用与管理 第十八条 劳保费管理机构应在银行设立施工企业劳动保险基金（以下简称劳保基金）专门帐户。收取的劳保费必须存入劳保基金专门帐户中，并纳入省、自治区、直辖市范围内统一管理。”之规定，劳保基金是指施工企业劳动保险基金，劳保费管理机构收取的劳保费存入劳保基金专门帐户中，并纳入省、自治区、直辖市范围内统一管理。
二、劳保费的概念
根据512号文 “第一章 总 则 第一条 为切实解决施工企业劳动保险费用的来源、促进社会保障制度的建立、规范建筑市场秩序，根据国家对建筑安装工程劳动保险费用（以下简称劳保费）管理的有关规定，制订本办法。”之规定，劳保费是指建筑安装工程劳动保险费用。
三、劳保费的内容
根据512号文“第三条 劳保费内容包括：按国家有关政策规定的城镇离退休职工养老费用和六个月以上病伤假人员的工资，按照上述人员费用及工资总额提取的职工福利基金，以及按政策规定农民合同制工人的劳动保险费用。”之规定，劳保费包括了离退休职工养老费用等。
四、劳保费的管理
根据512号文“第二条 根据建筑市场中各类所有制施工企业并存的现状和建筑安装工程计价实行预算制的特点，劳保费实行统一计取标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付的管理办法。”之规定，劳保费实行统一计取标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付的管理办法。
根据512号文“第十六条 劳保费统一计取之后，劳保费仍列入工程总造价，但不参与竞标，即在工程招标和投标时，不列入标底和标价，并且建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。第十七条任何单位和个人不得以任何理由减免或截留建设单位应缴纳的劳保费。”之规定，劳动保险费用计入工程总造价，任何人不得减免或截留建设单位应缴纳的劳保费。
根据512号文 “第二十条 对本地区的施工企业，由当地劳保费管理机构根据施工企业劳动保险费用支出情况和劳保费实际收取情况，从扣除风险积累金、上解调剂金和管理服务费的劳保基金中调剂拨付劳保费给施工企业。……”之规定，劳保费管理机构从扣除相关费用的劳保基金中调剂拔付劳保费用给施工企业。
五、关于建筑业劳动保险费用的相关政策
（一）建设部关于印发《建筑施工企业基本劳动保险基金行业统筹工作的实施意见》（建人［1994］69号）。
（二）建设部关于印发《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的通知（建人［1996］512号）。
（三）山西省人民政府办公厅印发的《关于全省建筑企业劳动保险费用统筹管理的意见》（晋政办发[1991]48号）。
（四）山西省财政厅印发的《关于社会保险基金上缴省级财政专户有关问题的通知》（晋财综字[1997]106号）。
（五）山西省财政厅、山西省建设委员会联合印发的《关于加强建筑企业劳动保险费用管理机构工作经费管理工作的通知》（晋财社字[1999]15号）
（六）山西省建设厅、山西财政厅联合印发的《关于印发〈山西省建设工程劳动保险费管理补充规定〉的通知》（晋建建字[2000]309号）。
（七）山西省建设厅《关于施工企业资质就位后劳保费拨付等问题的通知》（晋建建字[2002]237号）。
（九）山西省人民政府《关于废止建筑企业劳动保险统筹费有关文件的通知》（晋政函（2017）105号）。
（十）《山西省财政厅关于对建筑企业劳动保险费有关问题的通知》（晋财综（2017）68号）。
六、废止建筑企业劳动保险统筹费后，劳保费可否主张
住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标[2013]44号，以下简称[2013]44号文）规定：“建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料（包含工程设备，下同）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。……（六）规费：是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括：1.社会保险费（1）养老保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费。……”，可见,劳保费属于[2013]44号文中建筑安装工程费的组成部分，因此施工企业主张“规费”项目就包含了劳保费。
笔者以适用2018《山西省建设工程计价依据》-建设工程费用定额（以下简称2018山西省费用定额）为例，说明劳保费的计算问题：
以下内容摘录自2018山西省费用定额，“第二章 建筑安装工程费用项目组成 第二节按费用构成要素划分
建筑安装工程费按照费用构成要素划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金组成。
一、人工费
是指支付给从事建筑安装工程施工的生产工人的各项费用，内容包括：
1.基本工资：是指发放给生产工人的基本工资。
2.津贴补贴：是指为了补贴职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给个人的津贴，如流动施工津贴、特殊地区施工津贴、高温（寒）作业临时津贴，高空津贴等；以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给个人的物价补贴。
3.特殊情况下支付的工资：是指根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、法定休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。
4.劳动保护费：是指企业按规定发放的劳动保护用品所支出的费用。
5.职工福利费：是指企业按职工工资总额一定比例计提的、发放给职工或为职工支付的现金补贴和非货币性集体福利费。
6.社会保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费。
7.住房公积金：是指企业按规定标准为职工缴纳的住房公积金。
8.工会经费：是指企业按《工会法》规定，按职工工资总额的规定比例计提的工会经费。
9.职工教育经费：是指按职工工资总额的规定比例计提，企业为职工进行专业技术和职业技能培训、专业技术人员继续教育、职工职业技能鉴定、职业资格认定以及根据需要对职工进行各类文化教育所发生的费用。”
依据2018山西省费用定额的上述编排，对比[2013]44号文，可见对应[2013]44号文“规费”项目中的社会保险费、住房公积金，在2018山西省费用定额中均列入了“人工费”项目中。
根据《中华人民共和国环境保护税法》(2018修正) “第二十七条 自本法施行之日起，依照本法规定征收环境保护税，不再征收排污费。”之规定，[2013]44号文“规费”项目中的工程排污费，不再征收，2018山西省费用定额并未单独编排工程排污费项目。在适用2018山西省费用定额的情形下，不再计算[2013]44号文“规费”项目中的工程排污费项目。
可见，在适用2018山西省费用定额情形下，只需依据2018山西省费用定额规定的计算方法，依次计算相应工程的工程量、套用对应定额子目计算出对应项目的人工费、材料费、施工机具施工费等，并按规定进行汇总。此时，汇总的“人工费”已实际计算了[2013]44号文“规费”项目中的“社会保险费、住房公积金”项目，也实际计算了“劳保费”。
七、常见涉劳保费纠纷的处理意见
实践中，劳保费又被称劳动保险费、建设工程养老保险费、劳动保障统筹费、劳保基金等，但争议的本质问题还是劳保费问题，常见纠纷主要是工程结算款中是否应当计取劳保费的争议，各地法院处理此类纠纷，首先看施工合同是否有明确约定，若有明确约定的，一般依据或参照合同约定执行，当然也有例外；若施工合同无约定的，最高人民法院的倾向性意见是劳保费系不可竞争费用，应当予以结算。以下分别阐述五类问题的裁判观点，供读者参考。
（一）如果施工合同约定了不计取劳保基金，或者，施工合同虽没有明确约定，但约定的综合取费费率中明确说明不含劳保基金，可否计取？
第一类裁判观点为：施工合同有约定的，从约定。案例一、二、三分别持上述观点。
案例一：最高人民法院民事裁定书（(2019)最高法民申3110号）即海众信建筑安装有限公司陕西分公司固原华星置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督审查一案中，众信公司申请再审称：一、二审判决对案涉工程涉及的安全文明施工费、劳保统筹基金、配合费等不可竞争费用未计取错误。……2.劳动保险基金应当按照法律规定及鉴定标准计取，由华星公司支付，一、二审判决未将该费用计入总造价错误。最高人民法院认为：诉讼中，众信公司并未提交证据证明其在施工过程中已取得安全文明施工工地的事实，同时合同中明确约定不计取劳保基金，故一、二审判决未予支持众信公司关于安全文明施工费、劳保基金的请求，并无不妥。
该案中，最高人民法院以合同中明确约定不计取劳保基金为由，未支持支付劳保基金的诉讼请求。
该案中，最高人民法院以施工合同约定的综合费率不含劳保基金为由，认定双方的真实意思表示为工程价款不包含劳保基金，因此不支持支付劳保基金的诉讼请求。
以上两案中，对于劳保费系不可竞争费用，是否适宜约定放弃的问题，似乎仍有进一步讨论的空间。
案例三：最高人民法院民事裁定书（（2021）最高法民申5379号）即四川省第四建筑有限公司汇丰祥商业控股有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查一案中，四建公司申请再审称，（三）案涉工程的劳保基金应当予以计取。最高人民法院认为：（三）关于劳保基金问题案涉建设工程施工合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”，“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”。案涉建设工程施工合同虽属无效，但劳保基金条款是与计算工程价款数额有关的内容，应当予以参照适用，故原审法院采纳鉴定机构的意见，未将劳保基金计入工程总造价，并无不当。
该案中，由于合同约定“如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”，施工企业未提供返还手续，人民法院未能支持其要求建设单位另行支付劳保基金的请求，但施工企业依然有权依据施工合同约定办理劳保基金的返还事宜。
第二类裁判观点：虽然合同约定不计取，但综合考虑应当计取。案例四持上述观点。
案例四：最高人民法院民事裁定书（（2020）最高法民申2649号）即西宝陵建设集团有限责任公司陕西聚泉节能建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督审查一案中，聚泉公司申请再审称：二、原审判决认定案涉工程造价应当按3.55%计取养老统筹费1283924.29元、按0.8%计取四项保险费289335.05元、按2.6%计取安全文明施工费940338.92元没有证据证明，与事实相悖，适用法律错误。双方当事人签订的数份施工合同及实际履行的《补充协议》均附预算几点说明，该说明第五条明确约定：“在间接费取费中关于贷款利息、养老统筹、四项保险、安全文明施工费不予计取。”原审判决适用公平原则突破合同约定，将养老统筹费、四项保险费、安全文明施工费计入工程造价，与查明事实相悖，适用法律错误。最高人民法院认为：本案中虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取，但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，且案涉工程质量合格，双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费，还要在总造价基础上下浮8％作为最终结算价等多种因素，在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费，并无不当。
笔者赞同第二类观点，毕竟建筑行业劳动保险费是建筑工程造价的组成部分，主要用于建安施工企业向社保部门缴纳基本养老金，是确保其离退休职工基本生活的唯一来源，而且作为不可竞争费用，如果可以任意放弃，不利于保护建安施工企业职工的合法利益，不利于建筑行业的长期稳定发展。
（二）实际施工人可否获得劳保基金？案例五持肯定意见。
案例五：最高人民法院民事裁定书（（2021）最高法民申2133号）即宁夏石油化工建设有限公司杨瑞萍建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督审查一案中，石化建公司申请再审称，4.案涉工程的劳保基金550713元属于石化建公司所有，杨瑞萍作为实际施工人不能对劳保基金主张权利，该款项应在应付工程款中扣除。最高人民法院认为：根据原审查明的事实，案涉鉴定意见书载明案涉工程含3%劳保基金，石化建公司对此未提出异议，也未提交证据证明案涉劳保基金已实际缴纳，原判决认定的工程款未扣除劳保基金，并无不当。
该案中，最高人民法院认为劳保基金应当计入工程款，建设单位能够证明已经实际缴纳的，施工企业可依法申请返还，则劳保基金不应再计入工程款；但建设单位不能证明已实际缴纳的，应当将劳保基金计入工程款。
（三）施工企业未缴纳社保费用，建设单位可否拒绝支付社会保障费？案例六、七持否定意见。
案例六：最高人民法院民事裁定书（（2019）最高法民申6890号）即河南华福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督审查一案中，华福公司申请再审称，（二）社保费部分，丰泽公司从未缴纳社保费，无支出即无权得到补偿，二审判决华福公司向丰泽公司支付社保费系错误适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定。涉案项目所适用的《郑州市人民政府关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理工作的通知》，社会保障费实行统一计取标准，统一向建设单位收缴。本案中丰泽公司并未缴纳社保费。最高人民法院认为：依据《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建〔2012〕76号）第三条规定：“建设劳保费是建设工程成本的组成部分，作为不可竞争费用，实行统一管理，由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准，统一向建设单位收取，统一向建筑业企业拨付、调剂，确保建设劳保费专款专用……”第十三条规定：“建设劳保费属于法定规费，任何单位和个人不得以任何理由减免、截留和挪用……”社会保障费属于法定规费，是建设工程成本的组成部分，由建设单位支付。丰泽公司虽未提供其缴纳社会保障费的证据，但华福公司应依法负担支付社会保障费的义务，丰泽公司是否缴纳社会保障费不影响华福公司应承担义务的履行，也不能成为华福公司拒绝支付社会保障费的抗辩理由。故二审判决认定华福公司为最终责任主体，将社保费计入工程总价，并无不当，其该项再审申请理由无事实和法律依据，不能成立。
（四）工程款应当按照施工企业领取的劳保费标准扣减还是按照建设单位缴纳的劳保费标准扣除？案例八依据公平原则判定双方酌情分担差额部分费用。
（五）建设单位未足额缴纳劳动保险费，劳保基金管理机构可否拒绝向施工企业返还劳动保险费？案例九持否定意见。
综上，建设工程养老保险费是建设工程费用的组成部分，系不可竞争费用，不宜约定不予计取，且工程质量合格的情形下，应当计入工程款。
作者简介：韩晓冬律师，山西建初晓律师事务所主任，从事执业律师工作13年，有土木工程教育背景，在施工单位工作近6年，从事过工程造价管理、施工管理等工作，建设工程行业实践经验丰富，已取得三级律师资格、全国造价工程师资格、二级建造师资格、助理工程师资格等多项专业资格。韩晓冬律师现任山西省律师协会建设工程与房地产专业委员会委员、太原市律师协会奖惩与纠纷调处专门委员会委员、常设中国建设工程法律论坛观察员、山西省翼城县第三届政府法律顾问专家人才库人员、山西省“六新”法律服务律师团人员、太原市律师调解员、太原市人民检察院人民监督员。韩晓冬律师现任廊坊、临汾、潍坊、呼伦贝尔、朔州、日照、榆林、襄阳、枣庄、唐山、宝鸡、通辽、包头、中卫、阳泉、沈阳、太原、鹰潭、德州、昭通、淄博等21地仲裁委员会仲裁员。