【摘要】随着互联网的大规模普及，网络用户的数量呈现出喷薄式增长，互联网不仅拉近了人们之间的距离，也为人们提供了更多形式的娱乐活动，人们的精神活动不断丰富、精神境界不断提高。一些新的文学形式逐渐绽放光彩，同人作品便是其中一种。本文首先解释了同人作品的概念，并且依次介绍了同人作品的发源、特征以及现状；其次，根据同人作品的不同类型来探究同人作品的法律风险，结合具体案件分别分析了演绎类同人作品涉嫌著作权纠纷和非演绎类同人作品涉嫌不正当竞争等问题；最后，提出了对同人作品合法化的具体建议。
【关键词】同人作品；法律风险；合法化建议
随着网络普及程度的逐步提高，人们的精神活动和娱乐方式不断丰富。越来越多新的文学形式开始获得人们的喜爱，同人作品就是其中的一种。自从2016年金庸以小说《此间的少年》侵犯其著作权为由将青年作家江南诉诸法庭，使得同人作品诞生以来就存在的合法性问题进一步引发热议，无数学者对此进行研究并发表了自己的观点与看法。
“同人”一词最早源于“易经[①]－天火同人[②]”，指的是世界大同的时候，所有人志向相同。简单来说，“同人”就是指志趣相同的人。同人文化最早在日本风靡，其主要以动漫文化为主。同人文化一开始仅是在较小范围内流行，但是随着互联网的覆盖范围进一步扩大，同人文化的影响力也进一步扩大。
近几年来，“同人作品”一词在网络上频繁出现，但是很多人狭隘地将它理解为以同性恋为创作内容的作品。但事实上“同人作品”不仅限于以同性恋为创作内容的作品，它的内容极为丰富，受众面也极为广泛。
当前，同人作品在网络文学网站中占据着一席之地，在国内的几大知名网络文学网站上都有着专门的板块放置同人小说。其中较为知名的晋江文学城平台[⑥],就专门设立了“衍生小说”板块。其中内容丰富、受众面极广，有借用《红楼梦》、《西游记》等名著的背景和人物进行再创作的；也有借用网球王子、超人、召唤师等西方动漫或电影中的人物和故事背景进行再创作的；甚至还有不少书名中含有[综]的同人小说，这种同人小说是将多个作品融合，使不同作品中的人物生活在同一个世界中。根据不同的写作方式，同人作品大致上可以分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品两种类别。演绎类同人作品是指在原作品的基础上进行二次创作，在人物、情节及背景方面与原作品基本保持一致，主要有改编、续写或撰写前传等方式。而非演绎类同人作品是指同人作者借用了原作品的部分要素，但是在背景设置或者思想内容等方面与原作品具有较大差异，如上述含[综]的小说将多部不同作品中的人物置于同一背景下进行新故事的创作即为该种类型。
在传统纸质文学时代，由于写作的门槛和成本较高，故同人作品的数量很少，属于小众化创作。但是随着信息网络技术的发展，网络文学越来越繁荣，较低的创作门槛导致大量同人作品的产生。而随着同人作品的繁荣，其所面临的法律风险也逐渐引起人们的探讨和重视。
著作权法对具有独创性的同人作品予以保护，但是同样也保护原作者的作品，故这两种保护在一定程度上可能会产生冲突，即同人作品的创作仍然可能陷入著作权纠纷。因此，要想准确地分析与认定同人作品是否侵犯到原作品的著作权，必须对同人作品进行分类，根据同人作品的不同类型分别探究其可能存在的法律风险。在实践中，人们广泛认可的一种分类是将同人作品分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品。
根据我国《著作权法》第十二条的规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”从该法条中可以看出，著作权法对于演绎作品予以保护，但是同时演绎作品的作者也应当承担一定的义务去尊重和保护原作者的著作权。
但是在实践中，有的同人作者由于缺乏法律知识，认为原作品本身出名，无需再额外注明出处，因此根本没有注明作品名称和作者的法律意识；还有的同人作者出于侥幸心理，认为原作品比较小众，原作者或读者不会注意到自己的同人作品，没有必要注明原作品的出处，以上种种原因都可能会导致同人作品陷入侵犯原作者署名权的法律风险之中。
创作演绎类同人作品的形式主要有改编、续写或创作前传等，对于以不同形式创作的同人作品要具体分析其是否侵犯了原作者著作权中的保护作品完整权。笔者认为，以改编方式创作的同人作品，其在原作品的基础上进行改动，也必然会改变原作者所要表达的内容，有的甚至会呈现与原作品完全不同的意境与结局。因此，该种形式的同人作品在创作前必须经过原作者的同意，否则会侵犯原作者的保护作品完整权。但是保护作品完整权的客体是现存的作品内容，而续写作品或者前传作品不会改动原作品的内容，而是在原故事之外衍生的新的故事，因此通说认为续写作品和前传作品不会影响到原作的保护作品完整权，但是可能会侵犯到原作者的其他权利，如演绎权等。
就如青年作家鲁兆明擅自续写《围城之后》而被原作品《围城》的作者钱钟书指控侵权一案，该案最终结果是由著作权行政管理部门以行政方式认定为侵权。从很多司法案件中，我们都可以看出大多数法官或学界学者都认为，以续写或撰写前传的方式创作出来的演绎类同人作品存在侵权风险。
相较于演绎类同人作品，非演绎类同人作品的法律风险问题更加复杂。这类同人作品往往并非简单地对原作品进行演绎，而是只借用了原作品中的人物名称、性格、关系等部分要素，将其置于其他背景下进行二次创作，即同人作品与原作品在结构、主题等方面具有显著差异。学界对该种类型的同人作品是否侵犯原作著作权这一问题争论已久，其中最具知名度的案件就是金庸以侵犯其著作权为名将江南诉诸法庭一案。
该案在2018年终于尘埃落定，法院认为，由于江南的《此间的少年》一书仅借用了金庸笔下的角色名称，其背景、故事情节以及主要人物性格与原作均具有颠覆性区别，故判定江南未侵犯金庸的著作权，但是其行为构成不正当竞争，需要承担停止侵权和赔偿损失的责任。
一般的人物角色名称很难被认定为独创性表达，这一观点被大多数人所认同。若是同人作品仅仅借用人物角色名称，重新赋予其新的性格，并将其置于完全不同的背景下进行全新的故事创作，往往不构成对著作权的侵犯。同样地，单纯沿用原作品中某一人物角色的性格特征来创作新的故事也很难被认定为侵犯原作品的著作权，正如同《金瓶梅》[16]一书借用了《水浒传》[17]中的几个人物并沿用了相同的性格特征，但是其表达的内容和思想与原作完全不同，在理论上讲也无法构成侵权。一般而言，抽象的情节构思也属于思想范畴，很多作品中都会出现相同的情节，如英雄救美、报仇雪恨等，但是不同的作者会用不同的语言和表达方式来描述，因此任何人都可以使用这些情节，不会构成对其他作品著作权的侵犯。但是如果同人作品直接借用了原作者精心设计并经过充分、具体描述的人物性格、复杂关系和故事情节等独创性表达，与原作品形成实质性相似，则通常会被认为侵犯了原作者著作权。
在实践中，同人作品的数量繁多，产生法律纠纷的概率也很大，而合理使用制度无法解决同人作品的合法性问题，故同人作品案件通常较为复杂。因此，亟需寻找到更为有效的方法解决同人作品合法性的问题。
对同人作者来说，其创作出来的同人作品包含着自己的思想内涵以及具有个人特点的表达，具有独创性，同样处于著作权法的保护范围。同人作品作为一种文学创作形式，有利于推进文学的进一步繁荣与发展，而且优秀的同人作品也可以反过来带动原作品的人气。因此，一味地禁止同人作品并不现实，也不利于文化产业的繁荣。并且若直接将同人作品认定为侵权，从而否认其具有著作权，同人作者的权益也无法得到保障，任何人都可以随意使用同人作品进行演绎、恶搞等，这有悖于著作权法鼓励和保护文学创作自由的初衷。
因此，为了规避同人作品的法律风险，需要原作者、同人作者和国家有关部门共同协作，为同人作品创造良好的创作环境，推动文学产业事业更进一步繁荣发展。基于此，本文提出以下关于同人作品合法化的建议：
根据前文所述，演绎型同人作品由于沿用了原作品的人物设定、背景介绍或者情节桥段等因素，而极易陷入著作权纠纷。因此，为了尊重原作者的演绎权，避免同人作品陷入法律纠纷，同人作者应当在取得原作者的同意后，再进行同人作品的创作，以此来避免侵权。
当然，同人作品的创作过程中，都不得以不正当目的恶意丑化原作品中的人物，歪曲原作品所要表达的思想内容，并且必须尊重原作者的署名权，注明原作品和原作者的名称，不得侵犯到原作者的合法权益。
《伯尔尼公约》第九条规定了著作权的合理使用制度[20]，为了社会公共利益的需要，在满足一定条件的情况下，使用原作品不会构成对原作品著作权的侵犯。而“三步检验法”是公约中的一般原则，其通常被用于判断某一著作权使用行为是否构成合理使用。
根据前文所述，我国现行的合理使用制度无法解决同人作品合法性问题，但是，同人作者可以借助“三步检验法”有效规避法律风险。《伯尔尼公约》[21]中规定的“三步检验法”具体内容为：第一，合理使用只能在某些特殊情况下适用；在我国体现为《著作权法》第二十二条规定的十二种特殊情形；第二，该行为不应当与权利人的正常使用相冲突；第三，该行为没有不合理地侵害权利人的正当权益。
将这三条具体分析：第一，任何权利都不是无边无界的，在某些特殊情况下，著作权的行使当然也要受到一定限制，应当结合以下两条具体分析。第二，同人作者的借用行为不得影响到原作品的正常使用。这一条主要是保护原作者的优先使用权，著作权人有权优先使用自己的作品。第三，同人作品的借用行为不得损害原作者的正当利益。后两条主要目的是为了不损害原作品的商业利益和市场价值，借助美国转换性使用制度更好理解，即同人作品内容的转换度越高，与原作品的差异化程度越大，就更有可能被认为构成合理使用，从而对抗原著作权人的著作权。因此，同人作品在创作过程中，必须注意引用原作品比例的大小，避免大幅度与原作品内容相似，以此来规避同人作品的法律风险。
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[①]《易经》是阐述天地世间关于万象变化的古老经典，是博大精深的辩证法哲学书。
[②]天火同人，解释：同人卦，聚众于郊外，将行大事，吉利。有利于涉水渡河，有利于君子的卜问。
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[④]孙山.同人作品传播中的《著作权法》限制[J].科技与出版,2017(12):76.
[⑤]同人志一词来自日语的“どうじん”，原指有着相同志向的人们、同好。是二次元文化的用词，指“自创、不受商业影响的自我创作”，或“自主”的创作。
[⑥]晋江文学城是中国大陆著名的女性文学网站，创立于2003年8月1日，以耽美、爱情等原创网络小说而著名。主要提供由网友独立创作的小说。
[⑧]《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定。
[⑨]《斯佳丽》由美国著名的南方作家亚历山德拉·里普利（1934-2004）所著。
[⑩]《著作权法》第十条第二款：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”
[11]《著作权法》第十条第四款：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”
[12]《著作权法》第十条第十四至十六款规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”
[13]《著作权法》第十条规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”
[14]《此间的少年》是2010年华文出版社出版的网络小说，该书的作者是江南，主要讲述了在汴京大学，乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事。
[16]《金瓶梅》，中国明代长篇白话世情小说，一般认为是中国第一部文人独立创作的章回体长篇小说。
[17]《水浒传》是一部以描写古代农民起义为题材的长篇小说。它形象地描绘了农民起义从发生、发展直至失败的全过程，歌颂了起义英雄的反抗斗争，也具体揭示了起义失败的内在原因。
[18]美国1976年《著作权法》第一百零七条规定的“四要素”标准：（1）使用行为的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。
[19]刘超.著作权法中“适当引用”研究[D].西南政法大学,2017:13-20.
[20]《伯尔尼公约》第九条第二款规定，“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”。
[21]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，简称《伯尔尼公约》，是关于著作权保护的国际条约，1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼。1992年10月15日中国成为该公约成员国。