第一，“场外配资”是监管大棒今年重点指向的领域
近期，A股市场大涨，“场外配资”仍然活跃，监管层为督促“脱虚向实”，治理乱相，证监会、银保监会先后向市场喊话，再次强调场外配资属于非法证券业务活动，配资经营者将被依法追究法律责任。
7月8日，证监会更是发文再次就场外配资的风险向市场做出预警，并集中曝光了258家非法从事场外配资平台，这些平台所属的行业五花八门，涵盖科技公司、资产管理、商业贸易、投资管理、投资咨询、网络科技、金融信息服务、文化传播等领域。根据刑动派律师预计，这还只是大批量曝光行动中的第一批，有更多涉嫌非法从事场外配资的平台名单正握在证监会的手上，后续对场外配资行为的整治、曝光活动仍将继续，这股集中整治非法证券业务的热潮将会持续一整个夏天。
（图1：银保监会官网截图）
第二，“场外配资”再无法律上的“立锥之地”
自2020年3月1日后，“场外配资”再无法律上的“立锥之地”，新修订的《证券法》第120条一锤定音，证券融资融券业务属于证券公司专营业务。未经证监会核准，任何单位和个人不得经营，未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，构成非法证券业务活动，属于违法行为，将被依法追究法律责任。这意味作为国家法律的证券法，明确把融资融券作为证券业务，刑法中非法经营罪适用于“场外配资”已无争议。
早前，原《证券法》第125条第(七)项的“其他证券业务”，因无具体规定，股票配资是否认定为非法证券活动，司法部门持谨慎保守态度。因股票配资引发的民事诉讼，有些法院将案由列为民间借贷纠纷，认为场外配资是一种出借资金的行为，同时配资资金的实际出资人，不论是结构化的理财、资管、信托还是网络借贷，其追求的是固定收益，而不承担投资损益，因而从形式上来看符合民间借贷的法律关系。
2019年6月20日，最高人民法院于发布《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，其中第12条规定“股票配资属于国家特许经营的金融业务。互联网配资平台、民间配资公司等法人机构未取得特许经营许可的，其与投资者签订的股票配资合同无效。”所以，最高法将股票配资在民事合同效力上认定为无效合同。
第三，提供二级分仓功能软件的软件公司很可能触发刑事风险
从上海市浦东新区法院裁判的(2019)沪0115刑初5574号案例来看，为“场外配资”公司提供二级分仓功能软件的计算机公司，被以帮助信息网络罪判刑。
2019年3月许，被告人张某某、梁某、朱某某开发制作一款股票配资交易软件系统，后经被告人张某推销，将该软件系统以人民币6万余元的价格销售给徐某某，并根据徐某某的要求将该软件系统命名为“神牛财富”，通过破解系统的方式，为“神牛财富”APP接通券商交易系统以及支付宝等资金支付通道，并提供后期运营维护，帮助徐某某通过“神牛财富”APP招揽客户进行股票配资交易，非法经营证券业务。
一、场外配资的市场现状
（一）什么是场外配资？
配资，其实就是指根据配资公司和资金需求方签订的协议，由资金需求方首先提供一定的原始资金即保证金，配资公司以证券保证金作为配资基数按照一定配资倍数中的比例另行提供新的资金给资金需求方进行市场操作，资金需求方需要为公司所配置的资金缴付约定利率的利息或管理费，该配资方式所运用的市场包括不限于股票、期货、权证①等。根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，场外配资是将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人。
（图2：场外配资流程②）
虽然配资行为分为场外配资和场内配资，但这种分类并不是法律上的分类。证券市场业内人士通常将证券公司的融资融券业务称为场内配资，相对于场内配资而言，将非证券公司的配资行为称为场外配资。“场外”和“场内”区分的依据不是按照字面意思，即以物理或空间区域来划分，主要是以是否需要获得证监会特许经营许可以及是否需接受金融监管为划分标准。因此，受证监会严格监管的券商融资融券业务系典型的“场内”配资业务，而民间借贷、P2P互联网金融则为“场外”配资业务③。
但相比起要求较为严格的场内配资而言，场外配资的要求要低得多，随着股市上涨，投入场外配资怀抱的投资者屡见不鲜，从事场外配资业务的企业也不胜枚举。
两融门槛
互联网配资门槛
开户门槛
最低100元，无开户门槛
保证金
可以用现金或股票，股票担保打6折
只能用现金
杠杆比例
1-3倍
1-10倍不定
利息
综合年利率约9%
年利率15%-25%
交易机制
采用逐日盯市、引入补仓、强行平仓。根据标的不同有变化
时时盯盘，补仓或平仓
信用审核
合格
无
（表1：场内配资与场外配资门槛对比④）
（二）场外配资交易模式
场外配资由来已久，但配资的交易模式由于受限于各种客观条件，在金融市场上从事场外配资的业务交易模式大致可以大概分为两种。
1、账户配资模式
账户配资模式也分为好几种，最常见的单账户配资模式指的是配资公司设立个人账户，然后由配资人自己把保证金打入账户内，资金方再按杠杆比例打入杠杆资金进行操作。该账户由配资公司和股民共同掌握，但该账户对应的第三方银行存管账户并不会交给股民，到期后结算盈亏。这种类型的配资模式较为常见。同时，也存在两融账户绕标模式，指的是出资人在证券公司开立两融账户之后，打入资金，券商两融最高可以按1.5倍的杠杆进行融资。
在账户配资模式下，除了传统的单账户配资模式，还有香港通道，根据政策，内陆投资者可以在香港券商设立账户，而香港券商配资并不是一件非法的事情，而且融资利率比较低，大多在3%至4%之间，杠杆水平可以做到6倍，然后通过沪股通或深股通的“马甲”再杀回A股进行股票买卖⑤。
这些交易模式由于受到账户体系和配资平台的限制，资金规模相对较小，受到监管的概率也较小。
2、突破传统账户体系——HOMS（HUNDSUN,Oms）系统
HOMS系统是恒生电子于2012年开发的一款方便私募基金管理资产的系统，当时一些管理资产数额较大的私募基金客户找到恒生电子，他们希望在原来简单的网上交易系统之外，还能有一个更专业的系统去管理资产。恒生电子当时针对公募基金有一款O3的系统，于是在O3的基础之上，经过一定的改造，开发出一款方便私募基金管理资产的系统，取名HOMS(HUNDSUN,OMS，“恒生订单管理系统”)。
HOMS系统独特的功能在于它可以将资产进行分仓，交由不同的交易员管理并进行电子化的、独立的风险控制。HOMS系统的这一特点得以被配资公司利用，配资公司通过将HOMS系统与券商对接，通过HOMS系统的分仓设置实现在同一证券账户下进行二级子账户的开户、交易、风控、平仓等整个交易流程。在这个系统中，金融监管机构无法从母账户看到各个子账户的交易情况，而母账户背后的每个子账户的交易却分别由投资者和配资公司共同操作，能够保持账户间的相对独立性。配资公司就借此途径突破了金融监管并突破了如前所述的融资融券对于投资者的各种限制⑥。使用HOMS系统可以通过信托开出一个大的账户，将一个账户下的账户下的资金分配成若干独立的小单元，执行单独的交易和核算，为非法配资交易提供了便利，且无法追踪到子账户的实际交易人，存在较大监管风险。
（三）场外配资平台有哪些？
当前，场外配资平台数量众多，市场上存在的场外配资平台至少在1000家以上⑦。
1、证券公司
在场外配资如此“热闹”的今天，不少正规的证券公司也存在着类似场外配资的业务，比如与各类配资机构合作开展配资业务。证监会就曾发文，明文禁止券商为场外配资活动提供便利。2019年3月18日，西部证券一个85后营业部负责人就因场外配资被证监局查处。
（图3：内蒙古证监局官网截图）
2、民间配资公司
2000年后，证券公司挪用客户保证金收到限制，难以为客户提供充足资金，于是就拉来一些非银行金融机构或有闲置资金的企业或机构给客户炒股提供资金。由此，股票融资交易往往委身于“第三方监管的委托理财交易”或者“国债回购交易”名下，并在2004年至2005年集中爆发了平仓纠纷，成为当时证券结算危机的一部分⑧。
2005年《证券法》的修改解禁了融资融券交易，但由于制度建设的时滞，证券公司直到2010年后才正式开展此类业务。此前，一些非银行金融机构，如信托公司、典当行等，已经开始通过自己的交易模式给股票投资者提供炒股资金，前者如结构化证券投资信托、伞形信托，后者如接受融资买人股票作为当物的典当交易。与此同时，股民个人之间或者炒股大户与其他自然人之间，也不时通过委托资产管理、合作理财、合伙等方式来实现一方借钱炒股、另一方获取远高于储蓄的固定收益之目的。上述各类机构或资金大户提供的股票融资渠道并不在证券登记结算系统中反映，故都属于场外交易，在金融管制的背景下，其交易模式的合法性，特别是民间配资公司、典当行等非金融机构的配资业务之合法性界定还待讨论。
为了规避风险，投资者在与民间配资公司签订的合同多种多样，大部分合同名称中甚至不会涉及到配资两字，可能是借款合同、咨询服务合同、委托理财合同等，这都是为了规避因场外配资而产生纷争。
3、线上网络平台
刑动派团队搜集了中国裁判网上和“场外配资”有关的判例，以不同的罪名进行区分，揭示了场外配资涉及刑事犯罪的罪名情况。
1、诈骗类犯罪
序号
案号
案由
标的额（参考值）
案情简介及裁判理由
裁判结果
1
(2020)浙01刑终20号
集资诈骗罪
1037余万元
2014年至2018年8月期间，被告人宋光明以其本人或其所控制的杭州鑫天投资管理有限公司名义，未经有关部门依法批准，谎称开展银行存款贴现、股票期货配资、资产收购等业务，以承诺保本付高息为诱饵，假借投资或借款的名义骗取庄某等社会不特定对象的资金共计人民币10373400元。被告人宋光明将部分款项用于支付本息，其余大部分资金用于其个人场外配资炒期货并亏损，以及赌博、个人挥霍等。目前已归还本息共1501055元，尚未归还金额为8872345元。本院认为，被告人宋光明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
驳回上诉，维持原判。原判结果：
一、被告人宋光明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元
二、违法所得人民币八百八十七万二千三百四十五元（含已依法冻结的赵某名下卡号为62×××60账户内资金），责令被告人宋光明退赔给各被害人。
2
（2019）浙01刑初117号
合同诈骗罪
1576万余元
被告人赵巍案发前从事股票期货配资业务。2016年4月，赵巍在配资业务中向融资方提供模拟交易进行非法经营，被判处缓刑。2018年1月，赵巍因配资业务被判决向融资方支付548万余元；3月，赵巍招募被告人侯林海等人开展配资业务；7月，又因配资业务穿仓欠出资方吴某1款项。在负债亏损状况下，被告人赵巍、侯林海等人以低于出资方吴某1等人借款利息的方式，与为杨某1融资的何某等人联系配资业务，在杭州市滨江区达成保证金1500万元配资3000万元的协议。2018年7月12日，被害人杨某1交付保证金1500万元至侯林海账户，取得出资方吴某1等人提供的内有4500万元资金的股票账户。7月30日、31日，赵巍在杨某1操作上述股票账户处于盈利状态的情况下，擅自强行平某并更改账户密码。出资方应赵巍要求，先后将平某时保证金加盈利15768417.41元扣除前期业务欠款所剩900余万元转至侯林海账户，赵巍等人提现转移后侯林海分得230万元。两被告人将款项用于还债、消费等，并在被害人发现账户异常、资金转移后编造事由进行推脱。
本院认为被告人赵巍、侯林海在签订、履行股票配资借贷合同过程中，骗取对方当事人保证金及收益1576万余元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。
一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初37号刑事判决书中对被告人赵巍宣告的缓刑；被告人赵巍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金40万元，与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金10万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金50万元。
二、被告人侯林海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5万元。
三、责令被告人赵巍、侯林海退赔违法所得。
3
（2019）苏0206刑初19号刑事判决书
诈骗罪
177万余元
一、被告人来俊丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金于本判决生效次日起10日内一次性缴纳。
二、被告人来圣棋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
三、被告人凃加慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
四、被告人刘冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
五、被告人韩思遥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
六、被告人余辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（已缴纳）。
七、被告人饶虎虎犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（已缴纳）。
八、扣押在案财产。
2、非法经营罪
裁判理由
(2019)豫0105刑初1633号
非法经营罪
12937350元
一、被告人缪克淮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。二、被告人赵硕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。三、被告人左文垄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。四、被告人代晓琪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。五、被告人郭慧晖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。六、被告人刘浩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。七、被告人支怡泊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
(2017)豫0191刑初263号
7000万
一、被告人施盼盼犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七百万元。二、被告人孙莉莎犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四百万元。三、被告人鲍启亮犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元。四、被告人黄冠军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十万元。
（2019）沪0115刑初5512号
41万余元
2019年3月至案发，被告人樊某作为上海睿盖企业管理有限公司经营管理者，在上海市浦东新区周浦镇万达广场C座910室，未经国家有关主管部门批准，组织业务员通过“通讯助手”软件搭识客户，向客户推荐“神牛财富”APP进行非法股票配资交易，并收取客户交易手续费及延递费从中牟利。经鉴定，被告人樊某非法经营数额为41万余元。本院认为，被告人樊某与他人违反国家证券管理规定，未经许可非法经营证券业务，扰乱金融秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
一、被告人樊某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。
二、违法所得继续追缴或责令退赔后发还各被害人。
4
沪静检三部刑诉(2019)338、352、353、354、355、357号
1.2亿余元
本院认为，涉案行为违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。
5
沪静检三部刑诉(2019)292、299、340号；
4572万余元
本院认为，涉案行为违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，应以非法经营罪追究其刑事责任。
3、其他罪名
事实认定
(2017)鄂0192刑初652号
职务侵占罪
16,750万元
一、被告人罗程元犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币50000元。二、被告人王暾犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币40000元。三、责令被告人罗程元、王暾共同退赔人民16,750.00万元后；公安机关查封、冻结在案的赃款、赃物依法处置后，所获款项均依法发还被害单位湖北福诚澜海资产管理有限公司。
(2019)沪0115刑初5574号
帮助信息网络犯活动罪
一、被告人张某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元。
二、被告人张某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元。
三、被告人梁某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元。
四、被告人朱某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元。
五、扣押在案的作案工具、退赔在案的违法所得，予以没收。
三、场外配资的法律规制
（一）民事风险——场外配资合同可能归于无效
1、场外配资合同无效
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
《中华人民共和国证券法》
第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”
第一百二十条则进一步规定：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要（第九次）》
第86条规定：“在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。”
2、场外配资合同无效的责任承担
第87条场外配资合同被确认无效后，责任承担方式如下：
a.配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。
c.用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。
d.用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。
e.用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。
《最高人民法院明确场外配资合同无效》中国证券监督管理委员会
2019年11月14日，最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《纪要》）。在“关于证券纠纷案件的审理”中场外配资部分，《纪要》指出：“将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。”
（二）行政风险——配资方和用资人均可能受到行政处罚
1、配资方可能被责令改正，没收违法所得并处以罚款
第二百零二条规定：“违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。对擅自设立的证券公司，由国务院证券监督管理机构予以取缔。”
2、用资人可能受到责令改正，警告或五十万元以下的罚款
第五十八条规定：“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”
该法第一百九十五条规定：“违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。”
（三）刑事风险——配资方可能涉嫌非法经营、诈骗或帮助信息网络犯罪活动罪
第二百一十九条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
1、配资方可能涉嫌非法经营罪
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”
《刑法》第225条非法经营罪规定，构成该罪的前提是“违反国家规定”，“国家规定”，根据《刑法》96条规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
2、配资方可能涉嫌诈骗罪，用资人有被骗的风险
第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
3、配资方可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪
四、附件
非法从事场外配资平台名单（第一批）
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①罗尔男.场外配资法律问题分析[J].法制博览,2019,(30):13-15,77.
②杜明月,杨国歌.中国股票市场场外配资监管现状及对策研究[J].现代营销,2019,(6):220-221.
③郭言石.浅谈我国场外配资乱象[J].银行家,2019,(6):116-118.DOI:10.3969/j.issn.1671-1238.2019.06.044.
④杜明月,杨国歌.中国股票市场场外配资监管现状及对策研究[J].现代营销,2019,(6):220-221.
⑤赵定宇.股票市场场外配资业务研究[J].财讯,2019,(19):183.
⑥戴玥.场外配资模式及合法性分析--兼谈融资融券法律制度之完善[J].北方金融,2016,(5):15-19,20.
⑦郭言石.浅谈我国场外配资乱象[J].银行家,2019,(6):116-118.DOI:10.3969/j.issn.1671-1238.2019.06.044.
⑧戴玥.场外配资模式及合法性分析--兼谈融资融券法律制度之完善[J].北方金融,2016,(5):15-19,20.
关于“刑动派”律师团队
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