在当前中国社会,由于房产的价值问题日益凸显,其往往成为夫妻离婚时的争议焦点。为统一司法标准,最高人民法院于近期颁布了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释(三)》),其中明确以下两种情形中房屋产权属于夫妻一方所有:(1)婚后一方父母出资购买,产权登记在出资方子女名下的;(2)夫妻一方婚前订立合同购买并支付首付款和办理银行贷款,婚后夫妻双方共同还贷,离婚时对房屋产权归属不能达成协议的,法院可判决该房产归产权登记一方。此外,夫妻双方婚后用共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下的,离婚时也不被认定为夫妻共有财产(虽然此处的房屋并非属于夫妻一方所有,但由于另一方同样没有所有权,故本文在此一并讨论)。这些规定使得我国婚姻法前所未有地突出了夫妻个人房屋所有权的地位,其对“同居共财”的传统婚姻观念造成了猛烈的冲击,同时也引发了巨大的社会争议。[1]
二、婚姻住宅的法律界定及非产权方配偶利益保护的必要性
之所以要特别强调对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护,主要基于如下理由。
其二,从我国当前的社会现实情况来看,由于很多家庭只拥有一套房子,在该房屋为夫妻双方共有时,任何一方都会基于所有权而享受应有的利益,包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权,以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅属于一方所有的情形下,如果只重视房屋产权人一方的权利和自由,而忽略非产权方配偶利益的话,则在前者擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等时,或者在因感情破裂而以另一方配偶无所有权为由将其赶出家门时,作为非产权人的配偶往往会立即陷入无房居住的困境。由于受传统婚姻观念的影响,在我国特别是在农村,多数家庭都是由男方提供婚姻住宅,这使得可能陷入上述困境的多数是女性。现行法律制度的设计,不可避免地使其在执行过程中陷入困境。[7]其结果是削弱了婚姻家庭本身具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能,从而导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的“保护妇女儿童权益”的原则无法得以真正落实。
其三,即使在现实生活中,婚姻住宅属于一方所有,基于维系夫妻感情和家庭的考虑,产权方配偶一般也都会允许另一方在其中居住,但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅仅建立在另一方许可的基础上,则不仅使得其利益处于不稳定的状态,而且也有可能导致其为了有一个安身之所而忍受来自另一方的不当行为甚至是家庭暴力。就此而言,法律有必要对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以明确的规定。
三、婚姻住宅上非产权方配偶利益保护的比较法考察
英美法系很多国家和地区的婚姻家庭法都通过“婚姻住宅权”这一专门的制度对非产权方配偶的利益予以特别的保护。如英国1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》,苏格兰2006年的《家庭法案》,加拿大安大略省的《家庭法案》(2009年修正),爱尔兰1993年的《婚姻住宅法案》等均对这一制度予以了明确的规定。归纳起来,其主要包括以下几个方面的内容。
二是非产权方配偶对他方处分婚姻住宅的同意权。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)条规定,享有所有权的配偶只有经过另一方配偶的同意才能处分婚姻住宅,包括转让、抵押等。如果未经同意则交易行为无效,除非第三人能够证明其在交易时对婚姻住宅并不知情。在英国,根据1996年《家庭法案》第31条的规定,婚姻住宅权利在地政局进行同意公告的登记后,就可以对抗第三人,包括房屋的购买人和抵押权人等。
三是离婚时婚姻住宅的分割与分配。在英美法系,夫妻离婚时,婚姻住宅的分割与分配并不完全取决于何方拥有所有权。例如,在英国,所有权被区分为法律上的所有权(legaltitle)与衡平法上的所有权(equitabletitle)。在一方对婚姻住宅拥有法律上的所有权时,法院会基于另一方对婚姻住宅的贡献而认可其享有衡平法上的利益。而一旦确定非产权方配偶享有受益权,法官对于该利益的大小就具有较大的自由裁量权,甚至可以改变所有权的主体。[10]在加拿大的安大略省,其家庭法则规定无论婚姻住宅属于谁所有,对于房屋的价值,配偶均享有平等的份额。即虽然房屋的所有权最终归属于一方配偶,但另一方仍可以得到房屋一半的价值。[11]而在决定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用时,英美法系的法院更多地考虑双方的实际需要,一般而言,处于经济弱势者(一般是女性)特别是需要抚养未成年子女的一方通常具有优先权。[12]
与英美法系不同的是,大陆法系并不存在所谓“婚姻住宅权”这样的概念,在法律上也并无关于婚姻住宅权的体系化的规定。但是许多大陆法系国家和地区的亲属法对于婚姻住宅以及非产权方配偶的权利也都作出了明确的规定。
一是关于婚姻住所的确定及非产权方配偶的居住权。例如,《法国民法典》第215条第2款规定,家庭住所应为夫妻一致同意选定的场所。该条并未对家庭住宅的所有权问题予以专门的规定,据此推断,无论家庭住宅的所有权属于何方配偶,他方都有居住的权利。《瑞士民法典》第162条、《澳门民法典》第1534条等也作了相似的规定。
三是关于离婚时婚姻住宅的分配。与英美法系相同的是,在大陆法系,婚姻住宅也可以由法院判决分配给非产权方配偶居住使用。如《法国民法典》第285条规定,在婚姻住宅属于一方所有时,在特定条件下(如另一方需要抚养子女等),法官可以判决将其租让给另一方配偶。《德国民法典》第1586a条第1款规定,考虑到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活状况,或者基于公平的考虑,法院会将婚姻住宅分配给更需要婚姻住宅的一方使用,配偶一方可以在离婚后要求另一方离开婚姻住宅,并要求作为所有权人的原配偶按照本地区的通常条件缔结租赁合同。此外,由于德国实行的法定财产制是剩余财产共同制,因此即使婚姻住宅属于一方所有,在离婚时另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份额。
两大法系国家和地区对婚姻住宅及其非产权方配偶利益的规定,充分体现了婚姻法之稳定婚姻家庭、保护家庭经济弱者以及子女利益的价值取向,值得我国借鉴。
四、我国婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护
(一)关于婚姻住宅的确定
鉴于婚姻住宅对于婚姻当事人的重要意义,我国的婚姻法应当将其区别于其他婚姻财产予以特别对待,并借鉴其他国家的规定,在婚姻法中对婚姻住所的确定予以明确的规定,即规定婚姻当事人可以协商确定婚姻住所。而为了便于婚姻住宅的确定,可以借鉴加拿大的规定建立婚姻住宅的登记制度,即将婚姻住宅的情况登记在相应的不动产登记簿中。在目前情形下,法院可以根据婚姻当事人共同居住的事实确定婚姻住宅。
(二)婚姻住宅上非产权方配偶在婚姻关系存续期间的利益
在婚姻住宅属于一方所有时,于婚姻关系存续期间,非产权方配偶应当享有如下权利。
1.居住权。即非产权方配偶对婚姻住宅享有居住的权利。具体而言,在其已经在婚姻住宅内居住时,产权方无权将其赶出住宅。在其尚未人住时,则有权请求居住,法院对此应当予以支持。应当指出的是,配偶之所以能够享有此项权利,是由婚姻本身所具有的伦理特性所决定的。因此,此项权利系非产权方配偶基于配偶的身份当然取得,不需要经过法院的认定,更不需要经过另一方的许可。需要指出的是,虽然目前我国婚姻法对此尚未予以明确的规定,但基于以下理由上述权利同样应当得到认可:其一,婚姻住宅是夫妻二人共同确定的,因此无论房屋系何人所有,在合意中都有允许另一方配偶居住的意思;其二,我国《婚姻法》第20条第1款规定,夫妻有互相扶养的义务。而所谓扶养,在解释上不仅包括支付扶养费,也应当包括在配偶一方有能力时,须为对方提供相应的居住条件。
至于该权利的性质,虽然从内容上看其系对物行使的占有、使用的权利,颇类似于物权,但由于我国现行法律未对其物权性质予以明确的规定,基于物权法定原则,此项权利目前尚不能认定为物权,将其界定为配偶之间的兼具身份权与请求权性质的一种权利更为合适(但从保护家庭弱者的角度出发,今后有必要将该权利纳入物权的范畴)。[18]需要指出的是,即使此项权利目前不能被界定为物权,非产权方配偶仍然可以基于“占有”的事实而获得《物权法》上占有制度的保护。即在该房屋被侵占或遭受妨害时,其有权请求返还原物、排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,其有权请求损害赔偿。
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2.同意权。即房屋所有权人在处置婚姻住宅时,应当征得非产权方配偶的同意。此项权利主要是为了保护非产权方配偶的居住权而设,其应当包括以下几个方面的内容。
第一,需要经过同意的行为。赋予非产权方配偶同意权的目的主要在于使其居住的权利不受妨碍,因此,需要同意的行为不宜界定过窄。应当既包括转让、赠与等使所有权发生移转的行为,也包括在其上设定抵押等物上负担的行为,还包括出租、出借等债权行为。
第二,同意的形式与作出方式。同意应当采用明示的方式但不必一定是书面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出,也可以向参与交易的第三人作出。
第五,配偶同意权的限制。为防止非产权方配偶滥用同意权,损害产权方以及第三人的利益,法律应当规定在特定情形下,针对婚姻住宅的交易被认为是有效的。这主要是指产权方与第三方的交易并不损害非产权方配偶的利益,而后者无充足理由拒绝的情形。例如,夫妻一方或双方尚拥有其他的房屋可以居住;因夫妻一方或双方无力承担婚姻住宅之上的债务(如银行贷款),需要出售房屋以偿还债务,且已另行安排了其他婚姻住宅等。
(三)关于离婚时一方享有产权的婚姻住宅的分割与分配
在婚姻住宅的分割上,我国《婚姻法》第39条规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”据此,离婚时予以分割的只是夫妻的共有财产,个人财产并不参与分割。这意味着在夫妻离婚时,婚姻住宅之非产权方配偶不仅不能对另一方所有的住房主张所有权,也不能请求对该住宅的经济价值予以分割。此外,依《婚姻法司法解释(三)》第5条的规定,该配偶还不能对该住宅的增值部分请求分割。[21]根据该司法解释,非产权方配偶可以请求另一方予以经济补偿仅发生在以下两种情形中:一是婚前按揭购买的房屋被确定为登记名义人所有时,非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,要求另一方补偿;二是婚姻关系存续期间,用夫妻共同财产出资购买且以一方父母名义参加房改的房屋被确定为登记名义人所有时,可以请求对方偿还自己的出资。
需要指出的是,上述所论者系针对婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形,但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同样适用。即非承租方对租赁的房屋同样具有居住权,承租方配偶在作出转租、解除租赁合同等行为时,也同样需要经过另一方配偶的同意。在离婚的时候,法官根据双方和子女的需要,可以在承租期内将租赁的房屋判决由非承租方的配偶使用,一经判决,非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、结论
注释:
[2]根据《婚姻法》及其前两部司法解释的规定,下述房屋也被认定为夫妻一方所有:(1)夫妻一方婚前的房屋;(2)夫妻一方婚后通过受赠、继承中明确的意思表示得到的房屋;(3)结婚前一方父母出资为双方购置的房屋且没有明确表示赠与双方的。
[5]在当今中国社会,伴随着市场化对中国社会的全面渗透,家庭的观念与其根本价值逐渐被经济理性和消费文化所侵蚀,进而使得金钱与商业关系逐步融入夫妻家庭经济关系之中,夫妻之间的家庭经济关系已经渗入了理性化、商业化的意识。参见方乐:《法律实践如何面对“家庭”?》,《法制与社会发展》2011年第4期;潘鸿雁:《国家与家庭的互构—河北翟城村调查》,上海人民出版社2008年版,第65页。
[6]参见孙若军:《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》,《政治与法律》2011年第4期。
[7]参见陈惠馨:《法律与生命—一个女性主义法学者的观点》,《法官协会杂志》2004年第6卷第2期。
[8]参见[美]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社2004年版,第12~32页。
[9]参见巫若枝:《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思—兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》,《法制与社会发展》2009年第4期。
[10]SeeC.M.V.Clarkson,StudyonMatrimonialPropertyRegimesandthePropertyofUnmarriedCouplesinPrivateInternationalLawandInternalLaw,EuropeanCommission/DirectorateGeneralforJusticeandHomeAffairs,JAI/A3/2001/03,pp.7-8.
[11]SeeTheOntarioFamilyLawAct,section19.
[12]英国的法院经常通过居住令的形式对女方以及子女的居住利益予以保护。如法庭可以“米舍令”(MesherOrder),根据该令状,女方与其未成年子女有权居住在原家庭住宅中直至子女们达到特定的年龄或完成全日制学业;法庭也可以“马顿令”(MartinOrder),该令状允许无房居住的一方当事人(通常是女方)在婚姻住宅里无期限居住,直至其死亡、再婚或者自愿放弃。SeeFrancesBurton,Familylaw,Taylor&Francis,2007,pp.253-255.
[13]SeeKatharinaBoele-Woelki,MatrimonialPropertyLawfromaComparativeLawPerspective,Amsterdam,2000,p.21.
[14]参见[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆符译,法律出版社2010年版,第127页。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德国民法典》第1365条第2款规定,如果配偶一方欲缔结或已经缔结的某法律行为符合通常的财产管理规则,而另一方无充足理由仍拒绝同意,或者因疾病或不在场而无法作同意的意思表示并且若迟延会有遭到损害的危险,家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[19]该条规定:“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。”
[20]参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第284~285页。相似的观点参见陈苇:《婚姻家庭住房权的优先保护》,《法学》2010年第12期。
[21]该条规定:“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。”
[22]法国学者勒内·达维德在其所著的《当代主要法律体系》一书中认为,在罗马法系各国中,所有权是指承认所有权人具有三种特权,即使用权、收益权与处分权,这种分析尽管是传统的做法,但却惊人地肤浅,信托财产迫使人们懂得这一点……当大家明白了对所有权内容分析的全部不足之处后就有条件懂得信托财产。参见黎晓平:《司法活动与法制发展》,《清华法治论衡》第2辑,清华大学出版社2002年版,第54页。
[23]近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”,其无法适用于团体共同占有和使用物的情形,以及无形物的拥有和流通的情形。参见梅夏英:《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读—兼论当代财产权法律关系的构建》,《中国人民大学学报》2002年第1期。
[24]事实上,我国婚姻法对该观点也是承认的。例如,根据《婚姻法司法解释(三)》第10条第2款的规定,在婚前按揭购买的房屋被确定为名义登记人所有时,非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,要求另一方补偿。其中“相对应财产增值部分”指的应当就是房屋的相应增值部分,这实际上是认可了房屋所有权与其上经济利益是可以属于不同主体的。只不过该司法解释没有将此精神贯穿始终。
[25]关于法律物权与事实物权的区分与确定,参见孙宪忠、常鹏翱:《论法律物权与事实物权的区分》,《法学研究》2001年第5期。
[26]《婚姻法司法解释(一)》第27条第3款规定:“离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条规定:“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有,另一方以离婚后无房居住为由.要求暂住的,经查实可据情予以支持.但一般不超过两年。”
通常信息化审计分为三种方式:一是利用计算机做为辅助工具,应用AO等软件实现查阅财务帐,处理审计电子数据而开展的计算机辅助审计;二是以财政、税务、金融、社保等为审计对象,以大量电子数据处理为审计方法,手工审计无法替代的计算机审计;三是针对审计对象计算机系统开展的,以检查计算机系统是否存在漏洞,计算机系统提供的审计所需电子数据是否真实、准确、完整为目标的计算机系统审计。
我们平时开展的信息化审计基本为计算机审计和计算机辅助审计,很少考虑审计对象用于财务、业务管理和OA办公的计算机系统是否存在违规作弊现象。近年我们在开展信息化审计时发现有些审计对象信息系统存在漏洞、提供的审计数据失真、甚至在信息系统上作弊的现象屡有发生,这种情况不仅使审计风险发生的机率大幅提高,而且成为阻碍信息化审计开展的瓶颈问题。
二、科学选择和合理安排计算机系统审计项目
信息系统审计是技术含量高的信息化审计,审计的主体是审计对象的信息化系统,因此并不是对所有单位都适合开展系统审计,只有科学选择信息系统审计对象才能做到有的放矢,事半功倍。审计对象选择的需考虑:
1.电算化程度高。审计对象采用财务管理软件和业务管理系统开展日常工作,如果审计对象业务规模较小且信息化程度不高,则应考虑采用计算机辅助审计或手工审计完成审计工作。
2.行业代表性强。审计对象在本行业中是龙头单位,具有行业代表性。通过对行业龙头单位的信息化审计,可将审计中整理的过程、积累的经验用于同行业其他项目的审计中,并将审计成果在全行业推广。
3.结果复用度高。审计项目的确定还要充分考虑审计效率、审计成本和审计的周期性。最好选择具有审计周期性的审计对象开展信息系统审计,这样不仅审计成本低、效率高,而且通过逐次审计可大幅度提高审计项目质量。
三、确定计算机系统审计方向目标
信息系统审计是一个通过收集系统审计证据,对信息系统是否能够维护数据资料的完整、安全,使审计对象的各项目标有效地实现,使各种资源得到高效地利用等方面做出判断的过程,应完成以下审计目标:
1、检测审计对象计算机系统有无嵌入式程序和后门程序等主动性作弊程序。包括加载程序、修改系统约束条件、直接操控后台数据库修改数据等主动性违规现象。
2、检测审计对象计算机系统有无约束性错误等被动性系统漏洞。根据各种法律法规和审计对象行业内部规定,整理出系统约束条件针对数据的输入输出和流转过程进行系统测试,以确定是否存在系统漏洞。
3、检测审计对象计算机系统提供的审计所需电子数据是否真实、完整。通常检测系统提供数据是系统审计过渡到计算机审计的主要衔接过程,也是开展其它审计工作的重要基础,这一过程需制定明确的操作标准和步骤,以防范可能产生的审计风险。
四、合理选择计算机系统审计方法
针对信息系统审计的方向和目标,我们摸索出以下审计方法:
1、顺查法。是指审计组在充分理解审计对象业务流程的基础上,按照业务发生的逻辑顺序对比分析数据,同时根据法律法规和行业内部规定制定测试内容,检测系统有无被动性系统漏洞的方法。如我们在对社保局五项基金审计时,整理出社保发放人员首先应是社保参保人员,不是特殊工种社保发放需达到60岁等若干系统测试内容,通过这些测试过程可基本判断出五项基金业务管理信息系统是否存在约束性漏洞,根据这些系统漏洞可进一步发现审计线索。
五、开展计算机系统审计的法规依据探讨
一是任意滥用。全国总工会的《国内劳务派遣调研报告》显示:全国劳务派遣已经达到6,000多万人,约占城镇就业人员的20%,主要集中在公有制企业和机关事业单位。据了解:诸如石化、电信、电力、金融、邮政等行业,在有稳定需求的工作岗位上大量使用劳务派遣工,少数央企甚至2/3以上的员工都属于劳务派遣。
二是逆向派遣。劳动合同法实施后,一些用人单位为了规避法律的规定,把企业正式合同工转为劳务派遣工,再派回到原来的工作岗位上。去年《湖南工人报》曾报料:本省某企业要求76名已经续签合同10次、打工10年的员工,必须与公司新设的劳务公司签订劳动合同。工作岗位不变,但身份却从原来的企业员工变成了劳务派遣公司的员工。
三是用工歧视。时下,劳务派遣几乎成了同工不同酬的代名词,它既使体制内职工产生无形的优越感,也使派遣职工失去做主人的归属感。这种按身份取酬的做法,损害了社会公平。甚至,个别不良的劳务派遣单位还有不签定劳动合同,不予参加社会保险或少缴社会保险费,克扣员工劳动报酬的违法行为。劳务派遣制度不健全,本质上加重了用工单位对劳动力的剥削!
四是维权困难。目前,许多企事业单位都是先招工,然后把人挂靠在劳务派遣单位,形成“用人的不招人”“招人的不用人”现状,使派遣人员陷入“两不管”境地。劳务派遣随意扩面,甚至出现异地派遣,导致用工关系混乱,增加了劳动纠纷的排解难度,一起案件往往要涉及二至三个单位,维权者都不知去找谁说理。
劳务派遣是市场经济条件下不可或缺的就业形态;是实现扩大就业、灵活就业的重要途径。它有降低企业用工成本、有序供应劳务、调节供需矛盾等功效,也带来了就业稳定性差、待遇不公平、劳动者权益缺乏保护的弊端。在国外,劳动立法都对可以或不可以使用劳务派遣工有严格的规定,例如:德国就禁止在制造业、医疗业等六大行业引用劳务派遣工。因此,劳务派遣必须在严格限制的条件下加以利用。
当前,劳务派遣出现滥用乱象,主要原因之一是法律规定不详尽;二是监督管理不到位;三是派遣单位资质低;四是社会保险缴费高。
为此建议:
一、完善法规制定实施细则
劳动合同法出台前,各地政府对劳务派遣的用工岗位没有限制规定。劳动合同法和实施条例出台后,虽然对劳务派遣有原则规定,但对哪些属于“临时性”、“辅”、“替代性”的工作岗位没有明确界定。用人单位利用法条笼统含糊,寻找到违规间隙。因此,人力资源和社会保障部门应认真清理与劳动合同法相悖的政府文件,深入研究劳务派遣用工制度,尽快对劳务派遣的准入岗位、期限、比例、待遇提出法律规定,拿出即充分发挥劳务派遣积极作用,又能避免用人单位归避法定职责,侵犯劳动者权益的实施细则。
二、强化监管规范用工行为
为了有效遏制劳务派遣已经出现的滥用现象,劳动监察部门拟应把劳务派遣作为重点检查的内容,依据劳动合同法和实施条例对超范围使用劳务派遣用工,同工不同酬,超时加班,欠保欠薪,非法职介,维权不畅的情况进行专项治理。依据劳动合同法和实施条例对超范围使用劳务派遣用工,同工不同酬,超时加班,欠保欠薪,非法职介,维权不畅的情况进行专项治理。
三、提高门槛明确资质标准
劳务派遣单位良莠不齐是加剧劳务派遣市场混乱的直接原因。劳动合同法第五十七条规定“劳动派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元。”虽然,劳动合同法规定了劳务派遣公司准入门槛,但是,门槛过低,导致劳务派遣单位鱼龙混杂。劳务派遣单位经营的不是商品而是劳动力,它即具有商业属性更具有社会组织属性,因此,不能简单依据公司法管理,必须纳入人力资源和社会保障部门的管理范畴,接受行政监督。对劳务派遣单位的市场准入要设立行业标准,要有资质审查,要建立服务档案,要定期进行服务质量评估,要引入优存劣汰的机制。各省、地、县批准建立劳务派遣单位应该实行定额控制。劳务派遣单位必须建立工会组织。
四、调整缴费减轻用人负担
一、提高民办学校教师社会地位的政策背景
从2006年1月1日起,基础养老金单位月缴标准按劳动与社会保障部公布的社会保障制度改革方案由月平均工资的20%上调至30%,即民办学校在教师工资之外还要向社保基金缴纳30%的学校教师月平均工资,民办学校原有的相对于部分公办学校教师的酬金优势正在减弱并逐渐消失。
由海峡都市报联合福建省心理学会、福州博智市场研究公司做出的一项调查表明,半数以上的教师认为自己的社会地位并不高[1]。民办学校教师社会地位不高首先在于民办教育还未真正实现与公办教育学校同等法律地位、教师同等身份,具体表现在工资待遇、职称评聘和社会保障制度等三个方面。在此背景下,作为教育发展宏观规划者和规范者的政府,担负着提高民办中小学教师社会地位的主导者身份。从世界范围的发展趋势看,政府干预教育的最佳方式就是通过制定教育政策法律来引导教育的发展。由此,从20世纪90年代开始,中央和地方各级人民政府开始陆续出台了一系列与提高民办学校教师社会地位有关的政策。
影响和提高民办学校教师社会地位的因素有很多。金一鸣在其《教育社会学》中指出衡量一种职业在社会上的地位如何,人们一般以经济待遇、社会权益和职业声望三方面作为评价标准[1]。笔者根据实践中所表现出的主要问题,将影响民办教师社会地位的因素主要归纳为工资待遇、职称评聘制度和社会保障制度等三个方面。
目前,北京、上海、江苏、陕西、吉林、贵州、黑龙江、辽宁、山西、江西、深圳、内蒙古、湖南等地完成了地方立法,另有河南、甘肃等地也已经制定了法律草案并进入审议阶段,还有更多的地方制定了政府的规范性文件,各地在《民办教育促进法》及其实施条例的法律框架内,结合本地实际情况积极探索促进民办教育健康发展的政策环境[2]。
1.国家政策的解读
(1)1993年10月31日通过的《中华人民共和国教师法》第32条规定:“社会力量所办学校的教师待遇,由举办者自行确定并予以保障。”学校的举办者可以根据学校的实际情况,参照《教师法》有关教师待遇的规定自行确定其所办学校教师的待遇,并通过与所聘教师签订合同予以保障。“谁举办、谁负责”的目的是给刚起步的民办学校在政策上提供尽可能大的空间。该规定实际上应理解为“谁负主要责任”,但基于现实中对本意的曲解,反而使得公众认为政府对民办教育发展不及对公办学校重视,对民办学校的发展是任其放任自流,所以从思想观念上就降低了民办学校教师社会地位。
(2)2002年12月28日通过的《中华人民共和国民办教育促进法》第27条规定:“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位。”此规定在理解和实际操作中更倾向于说明:在法律上给予私立学校教师的权利不低于对公立学校教师的保护。例如第31条:“民办学校教职工在业务培训、职务聘任、教龄和工龄计算、表彰奖励、社会活动等方面依法享有与公办学校教职工同等权利”就体现出这一点。
(4)《教师法》第2条规定“本法适用于在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师”确定了适用范围是普通教师,即不仅仅包括公办学校的教师。但该法第32条中规定“社会力量所办学校的教师的待遇,由举办者自行确定并予以保障。”显然民办学校(社会力量办学)的教师是不在《教师法》所调适的范围内的,两条规定出现冲突,对《教师法》的有效实施产生了阻碍。
2.地方政策的几个亮点
关键词:返聘人员;用人单位;工伤保险;选择权
一、劳动关系不是认定工伤的唯一基础关系
(一)返聘人员与用人单位形成的是劳务关系
(二)劳务关系也可作为工伤认定的基础关系
二、用人单位有权选择是否为返聘人员缴纳工伤保险费
(一)用人单位可以选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费
(二)用人单位也可以选择为其返聘人员缴纳工伤保险费
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条第二款规定:“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。”[3]209也就是说,用人单位无论是以项目参保方式还是以其他参保方式,只要为其返聘人员缴纳了工伤保险费的,一旦返聘人员发生工伤事故,则可按照《工伤保险条例》的规定,享受工伤保险待遇。否则,用人单位要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对在工作过程中受到人身伤害的返聘人员承担赔偿责任。如果用人单位选择为其返聘人员缴纳工伤保险费,则社会保险经办机构必须接受,不能以返聘人员已经达到或超过法定退休年龄或者已经领取城镇职工基本养老保险待遇为由予以拒绝;如果用人单位选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费,则社会保险经办机构也不能对用人单位采取追缴和罚款措施。
三、返聘人员有放弃参加工伤保险的权利
(一)返聘人员可以选择不要用人单位为其缴纳工伤保险费
返聘人员可以与用人单位约定由用人单位为其购买人身意外伤害保险而不再为其缴纳工伤保险费。用人单位同意不为其返聘人员缴纳工伤保险费的,社会保险经办机构不能对用人单位采取追缴和罚款措施。发生伤害事故后,返聘人员将只能按照商业人身意外伤害保险合同的约定获得保险公司的赔偿,而无法按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准要求用人单位承担赔偿责任。但是,返聘人员不能与用人单位约定无需为其缴纳工伤保险费也不为其购买人身意外伤害保险,而是由用人单位额外支付一笔资金作为补偿,发生伤害事故后,返聘人员自行承担相应后果。返聘人员与用人单位作出的后果自负约定不产生相应的法律效果。
(二)返聘人员也可以要求用人单位为其缴纳工伤保险费
[参考文献]
[2]中国法制出版社.劳动法律政策解读与实用范本典型案例全书[M].北京:中国法制出版社,2013.