(浙江大学光华法学院教授、博士生导师)
曹东
(最高人民检察院第一检察厅主办检察官、三级高级检察官)
曹化
(上海市闵行区人民检察院副检察长)
基本案情
陈某系A、B、C三家公司出资人及实际控制人,于某系A公司经理。陈某与于某合谋利用上述公司开展电子竞技竞猜业务。2020年7月,A公司与D公司签订合同,约定由D公司为A公司的电子竞技竞猜平台提供比赛内容、场次、数据、赔率等信息(该类数据支持俗称“操盘”,广泛用于博彩活动);若A公司在一个周期内盈利,则其盈利总金额的15%归D公司,85%归A公司;若A公司在一个周期内亏损,则D公司承担全部亏损金额,并支付全部亏损金额的15%给A公司。A公司与E公司签订合同,约定A公司以1元的单价向E公司采购b虚拟积分,以便兑换A公司电竞竞猜中使用的a虚拟货币。
随后,于某安排B公司开发甲App,由B公司负责甲App的技术开发维护,A公司负责管理运营。B公司产品经理张某负责甲App的总体开发设计。B公司技术经理尹某以及技术员吕某等根据要求完成甲App的实际开发及日常运营期间的维护工作。
销售推广主要由C公司负责。用户通过C公司销售员提供的二维码扫码下载甲App后,通过第三方支付平台以1:1的比例用人民币充值获得a虚拟货币,便可以之对实时电竞比赛投注竞猜。比赛结束后,甲App实时显示竞猜结果,并根据竞猜赔率结算a虚拟货币。点击甲App内链接跳转至E公司电子商城后,可将账户内的a虚拟货币兑换成E公司的b虚拟积分,并在E公司乙电子商城中兑换c虚拟财产;然后通过将c虚拟财产出售得到现金。
冯某系D公司股东,并负责实际经营。除与A公司开展合作外,D公司之前还以同样的方式与其他公司开展合作,累计抽成获利达数千万元。冯某称知道D公司与A公司的合作内容及流程,但辩称不知道A公司对竞猜奖品存在变现的情况。林某系E公司积分事业部经理。除积分兑换平台项目外,E公司还有诸多其他项目;积分兑换的对象主要是生活用品、当地特产等奖品,但在与A公司合作过程中出现了以c虚拟财产兑换现金的情况。林某称知道A公司的业务类型及有关兑换流程,但只是根据安排负责有关工作,并辩称电竞竞猜后通过第三方平台兑换奖品的运营模式为法律所许可,而兑换现金还是奖品并无实质区别。
2020年7月至2021年1月期间,A公司客户充值1300余万元,兑换人民币780余万元,A公司汇入E公司账户800万元,D公司从中抽成获利40余万元。
分歧意见
关于陈某、于某等人的行为是否构成开设赌场罪:
第一种意见认为,甲App用户通过竞猜下注获得的仅是a虚拟货币,而乙电子商城开展积分兑换也属符合当地政策要求的合法行为。陈某等人不构成开设赌场罪。
第二种意见认为,整体来看,行为人通过A、B、C、D、E公司的业务行为组建了“现金—a虚拟货币—b虚拟积分—c虚拟财产—现金”资金链闭环,使用户能够实施赌博行为的“兑换—投注—回收”各环节;其行为属在网络空间中开设赌场,构成开设赌场罪。
关于林某的行为性质:
第一种意见认为,E公司提供的积分兑换服务(包括兑换为奖品或现金)具有一定正当业务属性,系中立的帮助行为,难以认定林某的行为具有定罪所需的法益侵害性。
第二种意见认为,林某明知A公司利用E公司电子商城将电竞竞猜后的a虚拟货币兑换为现金,已认识到A公司利用信息网络实施赌博犯罪;结合其主观方面及在全案中所起的作用,对林某以帮助信息网络犯罪活动罪定罪较为妥当。
第三种意见认为,林某直接负责实施为甲App提供资金结算服务,主观方面能够认识到A公司实施的行为性质,成立开设赌场罪的共犯。
研讨问题
问题一:关于电竞竞猜业务与赌博之间的界限
人民检察:电子竞技竞猜属于体育产业发展中新出现的一种消费形式,但是,经营该行业的网络平台需避免涉赌的法律风险。如何区分电竞竞猜业务与赌博之间的界限该案中行为人开展的电竞竞猜业务是否涉嫌赌博
曹东:赌博是指就偶然输赢以财物进行赌事或者博戏,其本质是一种以金钱为筹码的射幸行为。我国一贯坚持禁赌政策,1979年刑法即规定了赌博罪,规制聚众赌博或者以赌博为业两种行为。1997年刑法修订时,增加规制开设赌场行为。2006年刑法修正案(六)单独设立开设赌场罪,并将开设赌场罪法定最高刑由三年有期徒刑提高至十年。2020年刑法修正案(十一)进一步提高开设赌场罪法定刑,将其法定最低刑由三年有期徒刑提高至五年。随着电子竞技成为正式体育竞赛项目,不少不法分子盯上了电子竞技竞猜及其衍生品,利用合法外衣实施网络赌博行为,电竞竞猜与赌博行为之间的界限变得微妙。准确界定电竞竞猜业务与赌博之间的界限,应当重点判断是否以财物为赌注筹码。如果电竞竞猜平台使用的虚拟货币与法定货币之间存在兑换关系,符合购买筹码下注、输赢决定收益,进而兑换现金的闭环流程,无论是何种性质的电竞竞猜都涉嫌赌博。该案中,行为人提供将现金兑换为虚拟货币的充值渠道,与将虚拟货币再次兑换成现金的渠道,用户将虚拟货币作为筹码下注,即间接以法定货币投注,属于赌博行为。
曹化:一般认为,电竞竞猜赢得或输掉的是游戏币、积分或其他竞猜道具,不得兑换或转换成金钱等贵重财物。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》,设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品的方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的,应当认定为开设赌场行为。可见,电竞竞猜业务与赌博之间的界限在于是否存在结算变现为贵重款物的行为。据此,采用电竞竞猜形式开设赌场的行为方式,应具备利用电子竞技输赢设置赔率、接受投注、结算变现的客观行为。玩家使用人民币充值购买虚拟货币并投注后,再通过第三方平台变现,赌资的流转在行为人的控制下形成了一个完整闭环,符合上述开设赌场案件的特征。该案中,甲App并非单纯的电竞竞猜平台,而是具有兑换现金功能的网络赌博平台。不管经过多少链条和环节,只要竞猜平台形成“资金下注—积分兑换—财物变现”的“钱进钱出”资金闭环,就初步具备开设赌场犯罪的属性。
问题二:关于网络赌博犯罪中的“赌场”
人民检察:在利用网络空间实施的赌博活动中,行为人可能以开展合法业务为名,将数据支持、资金兑换、投注竞猜、筹码回收等分散在多个平台上由多家公司完成;单从一个平台来看均难以形成赌博要求的资金链闭环。如何理解刑法303条第2款中的“赌场”该案中的甲App和乙电子商城应如何定性
叶良芳:刑法第303条第2款规定的开设赌场罪采用的也是简单罪状方式,亦没有对赌场的本质特征进行界定。从语义学来看,赌场是指赌博的场所。从司法解释和实践判例来看,赌场应当具有以下两个特征:一是常设性,即赌场通常具有固定、公开的特点;二是专门性,即赌场是专门用于赌博的场所,且能够独立发挥吸引他人前来赌博的效果,这是其最本质的特征。从功能上看,赌场应当具有两大功能:“赌博功能+提现功能”。《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第1条可佐证上述观点。
曹化:传统赌场的组成通常包括参赌人员参赌的“赌厅”、兑换筹码的“码房”等部分,而网络赌场则将上述场所功能进行了网络化改造,变更到虚拟空间进行。但不管如何变化,认定刑法中的开设赌场只需把握开设赌场罪的本质特征——即各参与人主观上均要通过赌场营利,赌资要在平台内形成“钱进钱出”的资金闭环。该案中,赌场的实质性功能就是通过拉长资金循环的链条,由不同平台、不同环节逐步落实,以形成赌场要求的资金链闭环。该案涉及的多个环节包括:由陈某实际控制的数家公司分别从事软件开发、销售推广;冯某等人提供赔率数据等技术支持;林某通过其负责的乙电子商城提供积分出售变现通道。上述行为人及其控制的公司相互配合,共同完成开设赌场行为。可以说,甲App和乙电子商城在该案中发挥赌场中必不可少的“赌厅”和“码房”的作用。
问题三:如何认定网络赌博犯罪上下游行为人的主观要素
人民检察:该案中,由于各行为主要借助网络平台实施,其信息和资金流动过程涉及多个环节,以致同一环节乃至上下游环节之间的行为人可能并无直接、明确的犯意联络。如何认定各环节行为人对于整体行为的内容和性质是否具有“明知”
叶良芳:该案中,陈某、于某作为A、B、C三家公司的实际控制人或管理人,并代表A公司联系D、E两家公司签订合同,对各个环节行为以及整体行为的内容和性质非常清楚,认定其具有明知没有疑问。复杂的是对于D公司股东冯某和E公司积分事业部经理林某是否具有明知的认定。关于明知的认定主要存在两种方式:一是证明,二是推定。由于冯某和林某均辩解自己并不知道A公司的行为及其性质,因而只能通过推定方式来判定。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条,为赌博网站提供技术支持等服务,收取服务费明显异常的,应当认定行为人明知。D公司为A公司的电竞竞猜业务提供数据支持,并从中抽成获利40余万元,应属于收取服务费明显异常,可认定为具有“明知”。一方面,A公司和D公司签订的合同内容本身具有对赌性质,特别是D公司的盈利及其数额取决于A公司的盈利及其数额;另一方面,D公司通过实时修正和调整赔率来确保A公司盈利,并以此确保自己获得合同承诺的盈利。这种操盘行为是博彩行业的惯常做法,本身就能反映出行为人明知所服务对象的行为性质。
曹东:刑法上的明知一般包括知道或者应当知道两种情形。由于明知是行为人的一种主观心理状态,对明知的认定需结合客观行为加以综合判断,即进行司法上的推定。该案中,网络赌博涉及多个环节和多个行为人,虽然部分行为人之间可能没有直接、明确的犯意联络,但这些环节涉及大额资金流动并形成闭环。对这类网络违法犯罪行为的认识应该属于常识性的明知,即便没有确切明知,至少也是概括明知。共同犯罪中不仅存在共同实行行为,而且还需要犯意联络,也即对共同犯罪存在认识。D公司与A公司合作,通过电竞竞猜平台提供比赛内容、场次、数据、赔率等信息,而这类数据支持广泛用于博彩活动。虽然D公司实际经营负责人冯某辩称不知道A公司对竞猜奖品存在变现的情况,然而这并不影响认定他对网络赌博行为存在明知。同样,E公司积分事业部经理林某知道A公司的业务类型及有关兑换流程,可以认定其对整个网络赌博行为存在明知。
曹化:明知的形式包括明确知道与应当知道。一般而言,明知要求共同犯罪行为人之间具有双向犯意联络,但在信息网络领域,犯意联络则呈现以单向联络为普遍情形、双向沟通为例外的特殊样态。网络赌博犯罪上游环节行为人与中下游环节行为人之间的协作建立在黑色产业链的分工结构之上,相互之间可能并不发生直接、双向的联系,但各行为人基于社会常识和对自身参与环节内容的了解,对全部犯罪流程的发展脉络以及整体行为的内容和性质均有相当程度的认识。在犯罪行为被切分为多个环节时,仅当上游环节行为人完成阶段性任务时,方能进入下一环节。可见,诸多环节行为人彼此之间存在密不可分的依赖关系,具有基于不法利益的共同诉求,相互间有着默许、同意、承继甚至合意的主观内容,从而联结形成特殊共犯形态。
(本文共研讨五个问题,现摘发前三个问题,全文见《人民检察》2023年第22期)