根据《公司法》第46条规定，董事会的职权主要包括决定经营计划、制定公司各类方案、决定公司内部管理机构的设置、聘任高管等。不过董事实际的权力和责任范围并非只有这些，将上述职责展开我们就会发现董事更多的责任内涵。
基于上述董事的职能定位衍生出了公司法中董事的知情义务和监督义务，［1］他们都是因董事需要对某（些）事知情而产生的。知情义务主要指董事进行商业决策时信息收集过程和决策过程要足够合理，否则决策失误导致公司损失就可能被起诉要求承担赔偿责任；监督义务是指董事要监督好公司成员，如果因为公司成员犯错导致公司利益受损，董事又未构建内部控制机制或者构建机制后完全不对其具体运作进行监督监视的，那么董事也会因为没有监督好成员而承担相应责任，本文所讨论的董事对股东出资的监督义务就属于这种情况。
当然，知情义务和监督义务的内容极其广泛，司法实践中还有大量的问题需要探讨，不过目前董事对股东出资的监督义务还是有大体规则可循的。
这里容易引起疑问的是，董事是由股东选出来的，让董事监督股东是否强人所难？
从公司法理论来讲，基于委任关系，董事是对公司和全体股东利益负责，而不仅是对选出他的那个股东负责。虽然催缴未必起到效果，但能否“起到效果”是赔偿阶段考虑的问题，董事这一职责是始终存在的。尤其在两权分离和董事会中心主义的现代公司法背景下，董事这一义务更应值得注意。
在现代公司体系中，董事扮演着上述管理者、决策者的角色。董监高作为公司高层，有为了自身利益窃夺公司利益的可能，也有偷懒的可能。为了规范董监高的行为，立法者开始将董事对公司的义务概括地规定为勤勉义务和忠实义务，也可将其总称为信义义务。而对实践中部分频发、严重的行为，立法者直接将其规定为某一具体条文，如《公司法》第148条。
信义义务的发展是一个动态的过程，法院通过个案不断解释信义义务，丰富其内容，使其能更好地约束董事行为。因此这些义务的内涵目前其实还并不完全清晰，仍需要各界法律人士在理论和实践中继续探索和总结。
一般而言，勤勉义务要求要求董监高在作出决策时，必须尽到一个具有一般谨慎的人在相似情况下所应有的注意，在信息收集、信息评估和决策时，本着履行其义务的必要注意而为行为；忠实义务要求董事的行为不得与公司利益相冲突，如《公司法》第148条例举的七种董事高管不得从事的行为。
这种信义义务的分类方式借鉴于过去美国公司法上的一种分类。上世纪80年代美国特拉华州法院发现一些董事的行为难以用勤勉义务与忠实义务去评判，但却比违反勤勉忠实义务更值得处罚，如董事违反法律、不履行已知义务、有意玩忽职守等。特拉华州最高法院在信义义务二分的体系下开创了信义义务三分的体系，即善意义务、忠实义务、勤勉义务。
在DisneyV案中，特拉华州最高法院将“善意（goodfaith）”界定为”一切满足内心真诚并致力于实现公司和股东最佳利益的行为”。后来特拉华州最高法又放弃了三分的体系，回归到了二分的体系，并将“善意”归入忠实义务的范畴，因为法官们认为董事不可能在没有善意的情况下还能忠实地为公司服务。最初，“善意”规则并不包含董事的监督职责，为强化董事的责任，特拉华州最高法院于Caremark案明确了持续、系统地不履行监督职责是董事缺乏善意（lackofgoodfaith）的表现之一。［2］这一做法扩大了信义义务的范围。
我国在司法实践中也接受了“善意”这一概念，不过我国并未将“善意”归入忠实义务而是将其归入勤勉义务，这又与日本公司法的规定有些相似，日本公司法认为忠实义务与勤勉义务有某种本质的相似，忠实义务只是勤勉义务的一类情形。［3］
如（2020）最高法民申640号案中，最高法院认为：“勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”再如在最高院主编的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》中，关于认定违反勤勉义务的标准，作者也写到：“如果行为人明知其行为将会对公司或者他人产生不利后果而故意放任或者因为疏忽没有引起足够的重视而使得后果发生，则就不能满足善意的要求”。［4］
确认了董事对股东出资监督义务是一种勤勉义务后，接下来分析司法实践中关于董事这一义务的一些关键问题。
在股东认缴出资到期时，董事均负对股东出资的监督义务，这是由董事的职能定位所决定的，不过这也存在例外。若公司对董事的职责分工作出安排，则只有负责与出资有关的董事有到期催缴的义务，其他董事则不具备该义务。
董事间分配职责有利于董事们更好地履行各自职责；其次这样的分工也符合公司法的规定，我国法律并未禁止董事间职能分工，现实中这样的做法也普遍存在。董事不负责催缴并不代表董事不可以催缴，只是最后被人起诉的时候可以主张不承担责任。
对起诉的股东来说，一方面这种职能分工股东事先应是知情的，股东也可以通过股东会限制未出资股东权利；另一方面股东决定与他人共同出资设立公司时对对方的出资能力和人品也应有一定的了解，这要求股东自己在设立公司时就有一定的谨慎。
对于债权人的起诉，债权人除可以提起法人人格否认之诉外，债权人在借款前还应对公司进行必要的背景调查，当债权人发现公司资产未实缴还进行借款时，债权人就应清楚这其中风险，其次债权人也可以与某一股东或董事签订担保合同或保证书等为自己的债权提供保障。以上这些都应交给当事人之间协商处理，法律没有必要刻意给原告们提供过于强劲的保护。
在股东抽逃出资的情形下，法律并未要求此时董事仍承担监督股东抽逃出资的义务，仅要求董事高管不得协助抽逃出资。原因在于：相比于监督到期未实缴，监督抽逃出资需要董事有更高的勤勉，这需要董事盯紧公司账户审核每笔资金用途，法律并未对董事苛以如此高的责任。不过实践中也有法院以董事不履行法定义务的方式协助股东抽逃出资为由判决董事与股东承担责任的。
在（2018）最高法民终913号案中，三股东石嘴山青年曼公司、石嘴山乘用车公司、莲花控股公司构成抽逃出资，法院认为：“......上述6人违反公司法第147条规定，分别以积极实施和不履行法定义务的方式协助股东抽逃出资，应当承担返还抽逃资金本息的连带责任。”
实务中，法院判断董事在股东抽逃出资时是否具有监督义务以及该如何履行监督义务时，可能会着重审查以下事实进行综合判断：（1）该董事是抽逃出资的股东委派来的且该董事在股东公司内也有重要任职，即董事有实际控制能力；（2）该董事明知资金被转出而不制止；（3）公司是否是全资子公司，董事是否为共同董事；（4）董事负责某一具体业务，如同时担任公司财务总监；（5）公司特殊的性质等。
本案中，承担责任的董事均为抽逃出资股东选任的董事，其中王淑丹系青年汽车集团有限公司执行总裁，厉鲜平系副总裁，分管战略项目、对外合作、价格中心，该二人与庞彩萍明知国马公司资金被抽逃而不制止和监督，存在过错。法律不要求此时董事每天盯着公司账户，但要求当有特殊身份/职位的董事发现股东抽逃出资时，董事就负有与股东未按时出资时董事对股东出资监督义务一样的责任。
本案中另一个问题是，董事以其为挂名董事主张不承担责任，该观点最终未被法院采纳。原因在于：原告提供了证据证明这些董事曾经参加过董事会会议，表明其实际参加了工作。虽然被告董事说自己参加会议只是正常履职，董事没有负责具体工作，但他们提供的证据不足以证明其真的只是挂名董事。
关于挂名董事能否不承担责任，在另一个案件中，法院认可了挂名董事不承担监督责任的主张。在（2022）京01民终583号案中，法院认为：“唐春桥虽然登记为北方通和公司董事，但现有证据并未表明其在公司实际参与经营、或主持、管理工作，亦未从北方通和公司缴纳社会保险和领取工资，不具有敦促股东缴纳出资的客观条件。再次，北方通和公司工商档案显示的董事、高级管理人员人数众多，而唐春桥的主要工作经历在内蒙古准兴公司以及湖南华浦公司，现无证据表明督促北方通和公司的股东出资属于唐春桥的职责范围。”
出具催缴函即可认定履行了监督义务：（2021）浙0411民初4561号中，法院认为：“原告未提交证据证明李光斌存在违反忠实义务的行为，而被告举证证明其已进行过督促催缴（出具的关于督促股东实缴出资的函一份），结合鸿顺公司实际股权结构和经营状况，蔡善宽持股比例高达84.088％，对经营决策有绝对控制权，考虑到现实中，经营活动具有风险性，不能把所有经营的不利后果，归结于董事、高管人员未尽勤勉义务，同时，勤勉义务中“合理”、“谨慎”的界定应结合实际情况，根据善意一般人标准进行衡量，不可全以结果论，否则对董事、高级管理人员显失公平，故认定李光斌已履行一般善良管理人之注意义务，原告要求其承担赔偿责任依据不足。”
董事形式上审查验资报告即视为履行了监督职责：在（2020）粤0304民初13208号判决中，法院认为：“原告诉请和刚在华置公司、金集公司、和耀公司未履行增资1300万元本息范围内承担赔偿责任。根据查明的事实，赛尔特公司增资时提供了相应的验资报告，和刚作为公司董事，对于股东出资并不具有直接验资的法定职责，其信赖验资报告并据以履行相应管理职能，不具有主观过错。在没有相反证据证明的情况下，原告关于和刚未尽忠实勤勉义务的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。”
在（2018）最高法民申6184号判决中，法院认为：“彭某、彭某某、张某某、杨某某作为公司董事，对于股东出资不具有直接验资的法定职责，其信赖郭某某和食品公司提供的验资报告并据以履行相应管理职能，不具主观过错。在没有其他相反证据证明的情况下，雪樱花公司关于彭某、彭某某、张某某、杨某某未尽忠诚勤勉义务的主张，缺乏相应的事实和法律依据，依法不予采信。”
对于抽逃出资的，一般要求积极协助才承担责任，但也有个别情形下消极不履行法定义务的方式协助股东抽逃出资的也要承担责任。如上（2018）最高法民终913号抽逃出资案，这里不再赘述。
一般来讲，参照《公司法司法解释（三）》第13、14条的规定，股东欠缴/抽逃的出资就是董事未履行监督义务而导致的损失，损失的赔偿范围仍以未出资/抽逃出资本息范围为限，董事与股东的连带责任是不真正连带责任。这一基本结构本身并没有太多问题，但在公司破产清算阶段关于董事未履行监督责任的损失认定上理论界则有很多不同的观点，观点的分歧主要集中于董事对债权人的责任上。
信义义务体系源于英美法国家，在这些国家信义义务体系已不仅涵盖董事对公司的义务，还包括控股股东对中小股东的信义义务、董事对债权人的信义义务等。就董事对债权人的信义义务，主要发生在破产清算阶段。
美国特拉华州最高法院在北美洲天主教教育规划基金诉盖瓦拉一案中认为，当公司有偿付能力时，剩余索取权人是股东，因为他们是公司运营和价值增长的最终受益人；当公司实际破产时，这些剩余索取权人就变成了债权人，债权人作为价值增长的受益人取代了股东的位置。因此，董事信义义务的受益人以及那些能代表公司对董事违反信义义务的行为提起诉讼的人的身份，应从股东转移给债权人。［5］
按照这样的逻辑，当公司破产时，负有催缴义务的董事若不对公司股东进行催缴，那么该董事就违反了对债权人的信义义务，因此董事要对债权人承担责任。我国还未确定董事对债权人的信义义务制度，我国在《公司法司法解释（三）》第13、14条规定了债权人可以起诉董事的某些情形，并在《破产法司法解释（二）》第20条规定在破产阶段中这一权利可以延续。
上述法条是董事对债权人责任的特殊规定。我国法上董事对债权人的责任制度构建也不是很完整，主要是法人机关理论认为法人应当对董事等机关成员职务活动的后果承担民事法律责任，这阻却了董事直接对外承担责任的可能，不过这种说法近年来也不断受到质疑。有学者认为上述说法是对法人机关理论过于绝对化的认识，实体法应扩大董事对第三人的责任范围。
回到实务当中，当公司已经处在破产阶段，管理人代表公司起诉董事，要求董事对未履行监督股东出资承担违反勤勉义务的责任时，法院会如何处理呢？
在（2018）最高法民再366号案件中，给出了目前最高法院的观点：
深圳斯曼特公司唯一的股东为开曼斯曼特公司,开曼斯曼特公司又受TCL集团控制。深圳斯曼特公司到期不能清偿债务，法院作出民事裁定书，裁定追加开曼斯曼特公司为被执行人。经强制执行，开曼斯曼特公司仍欠缴出资4912376.06美元。因开曼斯曼特公司没有其他可供执行的财产，一审法院于2013年6月3日裁定受理申请人对被申请人深圳斯曼特公司的破产清算申请；后破产管理人代深圳斯曼特公司起诉深圳斯曼特公司胡秋生等六名董事对深圳斯曼特公司股东欠缴出资所造成深圳斯曼特公司的损失承担连带赔偿责任，赔偿责任范围为深圳斯曼特公司股东欠缴的注册资本4912376.06美元。
为什么最高法认为“股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失”？
从公司集团的角度考虑，董事也应服务于集团整体利益。在高检的听证会中，案涉董事说因市场急剧变化，继续投资会加大亏损，所以母公司作出不再出资的决定。这样母公司的不出资并没有损害公司集团的整体利益，董事的未催缴行为也不应当认定妨碍了公司利益最大化的实现，因此不应认定董事违反信义义务。至于公司最后破产，那是因为市场原因早晚会导致的结果。
从上述观点看，认定子公司有损失难免有替代公司做出商业判断之嫌。但是，如果从信义义务转移的角度看，则很好理解法院的观点：公司此时的利益就是债权人的利益，董事不能为了公司集团利益而损害债权人利益，因为此时董事对债权人也负有信义义务，因此董事仍需对股东进行催缴，董事未催缴导致了债权人（公司）利益的损失。但从判决分析的构成要件来看，似乎并未采用此种理论进行解释。除了这一理论之外，还有三种观点也可以解释为什么法院会做此种认定：
第一种观点是，公司追求利益最大化不能以违法为前提，公司利益最大化不能以牺牲公司债权人利益为代价，不能以公司利益最大化为董事不尽职开脱，违反法律下追求利益并不是董事勤勉忠实的表现。
第二种观点是，关于公司集团的法律规则，英美法系主要采用“分离实体”模式，集团中的各组成公司均具有独立的法人格，各组成公司的董事也都只对本公司负责，因此六名董事更应对子公司尽勤勉义务。［6］
第三种观点是借鉴英国公司法上的观点，英国判例通过对“公司利益”的扩张性解释，将公司债权人的利益纳入公司利益的范畴，也就是说董事为公司利益最大化而服务，而公司利益包括公司债权人利益。至于我国公司法最终会采取何种说法，还有待日后司法实践进一步探索。
斯曼特案中，最高法院认定开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。
侵权法上，存在事实上的因果关系与法律上的因果关系两种。事实因果关系主要考察的就是加害行为与权益被侵害或损害之间是否存在客观上的联系。法律因果关系主要解决的是损害赔偿范围的问题，其判断的标准有相当因果关系说、合理预见说等。相当因果关系说指行为人的行为如果增加了受害人既存状态的危险，或者使得受害人暴露于与原危险状态不同的危险状态之中时，就认为行为人的行为与损害后果之间存在相当因果关系。
依据相当因果关系理论，不仅最初引发损害的原因事实（条件）与损害之间，而且在因果关系链条中的每一个关节的原因事实（条件）都要与最后造成的损害之间，存在相当因果关系。［7］
本案中六名董事在有能力催缴、有便利条件进行催缴却不对股东进行催缴，这一关键原因事实与最后的损害之间存在相当的因果关系，因此法院认定董事未履行义务的行为与公司损害之间存在法律上的因果关系。而又因为六名董事是共同董事（系TCL集团委派），其可以控制母公司是否出资，同时原告也提出证据证据表明董事有协助转移资产的嫌疑，最终六名董事的决定不出资导致了公司被债权人提出破产清算，因此董事的行为与损害在法律上的因果关系较大，法院判决董事对公司欠缴的全部出资承担连带责任是正确的。
实践中法院多数情况下也会考虑董事未履行义务与损失之间的因果关系程度，酌定进行判决。
因果关系的认定，可能是实务中对律师来说最有挑战的部分，这需要律师尽力收集关于董事职责的所有资料，对公司案发时的状态有充分的掌握，再提炼出最关键的信息，文书里的每处表达、所提出的每一个事实都需要仔细斟酌，这非常能体现出律师的专业水平。
就董事协助股东抽逃出资而言，我国法采过错责任原则。（2018）最高法民终664号案中，最高法院认为：“抽逃出资行为中，原告主张董事高管未尽勤勉义务协助抽逃出资的，应承担举证责任。抽逃出资发生时具有董事、高管身份不能当然推定协助转款或未尽勤勉义务。”以消极不履行法定义务的方式协助股东抽逃出资的仍然采用过错责任原则，这要求原告对被告负有监督义务、被告消极不履行责任进行举证。
就原告主张董事对未履行出资义务的股东未尽监督责任的情形，在斯曼特一案中，最高院指出，胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。这里法院将证明被告履行了催缴义务的举证责任交由被告。
这种安排是正确的，因为法律不能让原告证明被告没有做某事，这对原告来说负担过重，同时这种举证责任安排也是域外法的多数做法。
作为信义义务体系的组成部分，董事对股东出资的监督义务已被各国以成文立法或判例的形式普遍地确定下来。董事对股东广泛的出资监督义务也成为现代公司法发展的趋势。赋予董事监督义务，不仅有助于公司利益的保护，也有助于制约董事滥权的行为，进而实现公司治理和公司经营的规范化。《公司法（修订草案）》也强化了董事对公司的赔偿责任，并增加了董事对第三人的责任，这无疑是非常正确的发展方向。
［1］朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年版，第583、599页。
［2］王建文：“论董事'善意’规则的演进及其对我国的借鉴意义”，载《比较法研究》2021年第1期。
［3］梁爽：“董事信义义务结构重组及对中国模式的反思——以美日商业判断规则的运用为借镜”，载《中外法学》2016年第1期。
［4］江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》，中国法制出版社2015年版，第181页。
［5］徐晓松，徐东：“我国《公司法》中信义义务的制度缺陷”,载《天津师范大学学报（社会科学版）》2015年第1期。
［6］张国琪：“董事信义义务体系扩张的实现路径——最高人民法院再审案件'斯曼特案’的价值发现”，载《河南科技学院学报》2021年第41卷第1期。
［7］程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第247页。
蔡佳杞，广东广和（长春）律师事务所律师。主要执业经历涉及房地产与建筑工程、破产清算及争议解决。曾为东北师范大学、富奥股份公司、某大型资产管理公司等企业单位提供诉讼、非诉法律服务，并常年为多家企业及社会组织提供法律培训课程。