主要服务领域：保险与再保险、资本市场责任风险管理
建纬律师事务所不动产金融部（保险法方向）实习生。
摘要：建筑工程一切险通用免责条款中常将“被保险人及其代表的故意或重大过失行为”订为免责事由，但实践中对“被保险人代表”和“重大过失”的认定存在较多争议。通过分析法院的判决能看出，法院对“重大过失”的认定持有较高和严格的标准，异常和极端是认定重大过失的关键；“被保险人代表”这一范围的认定标准不一，但至少应有雇佣或合同关系，并很可能只包括公司高管。由于这两个术语的范围并不难以确定，所以建议建筑工程一切险合同当事人尽量在订立保险合同时明确两术语的内涵。
关键词：建筑工程一切险被保险人代表重大过失
引言
在建筑工程一切险保险合同中，“意外事故”是触发保险责任的条件之一，而被保险人及其代表的“重大过失行为”是常见的保险人免责事由，二者之间存在着逻辑上的先后适用顺序。只有一个事故属于“意外事故”或“自然灾害”，其才有可能属于保险人应承担的保险责任，在确认其属于保险责任后才需要判断是否存在保险责任免除的情形；如果一次事故不属于保单约定的“意外事故”或“自然灾害”，那么其就不属于保险责任，自然就不需要判断被保险人是否对于保险事故具有重大过失这一免责事由。
但是，法院有时会通过判断被保险人对保险事故的发生是否具有重大过失，来判断保险事故是否属于“意外事故”。这是因为建筑工程一切险保单中的“意外事故”常被定义为“不可预料”以及“无法控制”的，而“重大过失”通常意味着被保险人有责任预防或注意而未预防或注意。如深圳市罗湖区人民法院在（2016）粤0303民初2178号判决书中认为：“原告明知有暴雨并预警的情况下违规作业存在重大过失。因此，本次事故并非条款中约定的不可预料以及被保险人无法控制的意外事故，只要原告严格按照《人行桥施工方案》的要求进行施工是可以避免本次事故的发生，是在可控范围内。且原告作为一个于1952年成立并具有特级工程总承包、专业承包施工、工程设计等资质的经验丰富的成熟企业，是完全有能力预料和控制的。”因此，鉴于意外事故与重大过失两者的适用范围有所重叠，被保险人对保险事故的发生有重大过失时，很有可能该事故由于被保险人能够预料或控制而不属于保单定义的“意外事故”，进而被保险人认定不属于保险责任范围。
如上所述，在建筑工程一切险理赔过程中，何为被保险人的“重大过失”行为存在争议，对一般过失和重大过失的区分是理赔中的难点。
（一）不属于“重大过失”的情形
通过梳理法院的判决，以下情形通常被法院认为被保险人不具有“重大过失”：
1.保险人对保险标的可能遭受保险事故造成损失的后果有所预判
陕西省高级人民法院认为，被保险人破坏溢洪道进行施工是经过当地水务局合法审批之后才实施的，这也是其施工过程中必不可少的环节；保险公司也无证据证实施工过程中造成溢洪道与清水道连接部分损害是被保险人重大过失造成的；且破坏溢洪道交叉施工是在案涉保险合同签订之前就开始实施了，四保险公司作为保险人应当对保险标的的客观情况进行了充分了解并认可实际施工情况后才签订的保险合同，理应对保险标的可能遭受保险事故造成损失的后果有所预判；政府部门的泄洪排险行为是基于连续暴雨的自然灾害实施的避免重大灾情发生、维护公共安全利益的积极行为，故应当认定案涉7月19日水毁事故的发生，被保险人并不存在重大过失，不属于保险人责任免除的情形。（（2019）陕民终597号）
2.非故意且极端违背常理的违章作业、监管不善和安全意识淡薄
广东省惠州市中级人民法院认为，原告在涉案燃气泄漏事故中虽存在违章作业、监管不善、安全意识淡薄等主观因素，但并不属于合同所约定的故意且极端违背通常、合理的行为准则的重大过失行为。（（2019）粤13民终6052号）
3.政府部门出具的事故认定书中认定被保险人应负同等责任
广东省佛山市中级人民法院认为，就被保险人构成重大过失的行为类型，《建筑工程一切险条款》未作订明，保险人与投保人亦未作相应补充约定。且公安机关交通管理部门出具的《道路交通事故认定书》显示，被保险人负本次事故的同等责任，而非主要责任或全部责任。因此，保险人主张被保险人在道路施工过程中未按规定设置规范的安全警示标志和安全防护措施属重大过失行为，依据不足，不应采纳。（（2016）粤06民终8521号）
佛山市高明区人民法院认为，认定原告在交通事故中存在的责任应以交警部门出具的交通事故认定书为依据，本案交警部门出具的《交通事故认定书》认定原告负事故同等责任，而非主要责任，故被告辩称原告具有重大过失，理据不足，本院不予采纳。（（2016）粤0608民初3776号）
4.被保险人设置标志牌、采取安全措施与否，仅依此都不足以认定构成重大过失
江苏省徐州市中级人民法院认为，根据已查明的事实，被保险人在工地现场立有标识牌，此前也申请了道路施工交通管制，不存在重大过失行为，保险人以上述理由主张免责，本院不予支持。上述（2016）粤06民终8521号判决可以说明，被保险人即使未设置标志牌、未采取安全防护措施，也可能不构成重大过失。
5.被保险人已经履行其相应义务的，即使保险事故发生也不构成重大过失
浙江省舟山市中级人民法院认为，操作员已经上岗培训拥有该技能的毕业证书，具有挖掘机的操作技能，且保险合同中也未特别注明操作投保的机械设备如无上岗操作证属免责事由，故被保险人不存在重大过失，其书面申请理赔后，保险人以重大过失为由拒赔，应承担违约责任。（（2011）浙舟商终字第156号）
6.保险事故涉及是否构成重大责任事故时，被保险人是否存在重大过失应以政府部门的认定为准
7.小结
（二）属于“重大过失”的情形
法院在判决中通常认为，保险事故的发生几乎完全是由于被保险人的过错所导致，一般具有极端违背常理的特点时，被保险人对保险事故的发生具有重大过失。
上海金融法院认为，涉案事故的发生原因不仅有设计和施工工况方面的缺陷，也有建设过程管理混乱导致的工程质量问题，还有违法发包、监理不到位，忽视事故初期预警信息，丧失最佳抢险时机等的因素。就此安全责任事故，被保险人的法定代表人、项目负责人及现场管理人员等多人被松江区建交委予以行政处罚。由此，应认为本案事故系因被保险人重大过失造成，属于保险合同约定的免责事由。（（2019）沪74民终1098号）
深圳市罗湖区人民法院认为，本次事故发生的主要原因是由于原告未严格按照《人行桥施工方案》进行施工，仅在围堰下方预留两个排水口而非按施工方案规定的预留四个排水口，在实际施工过程既未按照施工方案规定先开挖排水沟道，亦未在地势低洼地段排水沟外侧进行围堰，而在人行桥下方形成的围堰密不透风，造成河道在降雨的情况下排水不畅等不当施工原因而导致的，原告明知有暴雨并预警的情况下违规作业存在重大过失。（（2016）粤0303民初2178号）
（三）“重大过失”之法理分析
“重大过失等于故意（Culpalatadoloaequiparatur）”是罗马法中就确定的基本法律原则。在我国立法中，“重大过失”无论在民法中还是在保险法中都是一个关键性的术语，通常与“故意”并列，被赋予同样的法律后果，被广泛地运用于责任承担之中，但对于这一术语的解释却未出现在任何一个法律文本之中。学界对于其内涵的界定并不完全一致，有学者将重大过失行为界定为行为人连最普通人的注意都没有尽到，即以一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意，这意味着行为人是否具有重大过失，应依行为人未尽注意之时的总体情况加以判断，而行为人是否知悉其行为之危险性，并非判断重大过失的必备标准；[1]有学者从主、客观两方面对其进行界定，主观上对行为性质及损害后果有认识、客观上制造了一种极端危险。[2]但从上述二者的定义中可以看出，异常和极端是重大过失的必要条件。笔者认为：这种异常和极端反映在建筑工程一切险中的重大过失免责条款中就表现为，保险事故的发生几乎完全是由于被保险人的过错所致，且具有极端违背常理的特点时，才会被认为属于被保险人的重大过失行为。
“被保险人代表”在实践中存在一定的争议，被保险人一般认为其只包括对被保险人有代表权的人，但保险人更多认为其包括代表公司行事的普通雇员，可见对被保险人代表之范围的解释将直接影响保险合同双方主体的利益。公开的判决中基本没有在涉及建筑工程一切险的案件中解释“被保险人代表”之内涵，故我们整理了以责任险为主的财产保险案件中法院对“被保险人代表”的解释，为建筑工程一切险中“被保险人代表”的解释提供参考。
（一）以责任保险为主的财产保险合同纠纷中的认定标准
在公众责任保险合同未作出明确规定时，法院一般认为“被保险人代表”至少应与被保险人之间存在雇佣或合同关系。当保险人与被保险人对这一表述存在不同理解时，如果没有通常解释，应按照格式条款的解释原则，作出有利于被保险人的解释。如河南省安阳市中级人民法院在（2019）豫05民终817号判决书中认为：前去帮忙维修而无雇佣关系的受害人不属于被保险人或被保险人代表、雇佣人员；天津市第一中级人民法院在（2019）津01民终278号判决书中根据格式条款的解释原则认定公司的普通员工不属于被保险人代表；西双版纳州中级人民法院在（2015）西民二终字第271号判决书中认为：尽管死者杨某武与被保险人杨某录系父子关系，但是并无证据证实杨某武与杨某录之间存在合同关系或雇佣关系等，也不能视为杨某录的代表或雇佣人员。
（二）建筑工程一切险中的认定标准
通用建筑工程一切险中对此免责条款的表述一般为“被保险人及其代表的故意行为或重大过失行为”，这就意味着这一免责条款实际上免除了两部分的责任，一部分是被保险人的故意行为或重大过失行为，另一部分是被保险人代表的故意行为或重大过失行为。这也就反映了这一条款在设计时，保险人认为这是两种有区别的责任。
从目的解释和体系解释的角度来看，建筑工程一切险主要保障的是自然灾害与意外事故风险，其二者都具有一定的不可预见性，这说明作为责任免除条款的“被保险人及其代表的故意行为或重大过失行为”至少应该是对被保险人来说是不可预料的，否则其本身就不属于保险责任范围而不需要作为免责事项被订入保险合同，但出于投保人能够通过投保建筑工程一切险而转移常见风险的原则，不能将其扩大到全部雇员的职务行为，所以笔者认为其范围应当是不在被保险人意料范围内的非一般雇员的职务行为，即“被保险人代表”应当限于法定代表人、董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理、总会计师、总工程师等高级管理人员。
鉴于建筑工程一切险理赔实务中对“被保险人及其代表的故意行为或重大过失行为”这一免责条款的内涵与适用容易产生争议，结合上文所述的裁判观点及法律分析，我们建议：
根据《保险法》第十七条，保险人对于格式条款中的免责事由负有提示与说明义务。保险人可以通过特别约定或批单的形式对“被保险人及其代表”和“重大过失行为”的含义进行具体界定，或以其他形式使得投保人理解这一免责条款之内涵。但无论如何，保险人应当意识到法院对这一免责条款的认定标准较高，并提前做好风险准备。
[1]程啸：《侵权责任法(第三版)》，法律出版社2015年版，第296页。
[2]叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期。
[3]广东省佛山市中级人民法院：中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司、佛山市黄氏兄弟建筑机械有限公司责任保险合同纠纷二审民事判决书（（2017）粤06民终1987号）；江苏省徐州市中级人民法院：江苏红罡物业管理有限公司与中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司保险人代位求偿权纠纷二审民事判决书（2020）苏03民终243号；上海市虹口区人民法院：上海富都物业管理有限公司与中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司财产保险合同纠纷一审民事判决书（2014）虹民五（商）初字第645号。